DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS contra acórdão assim ementado (fl. 1.301):<br>APELAÇÃO CRIMINA L - HOMICÍDIO - PRELIMINAR - NULIDADE - MENÇÃO PREJUDICIAL AO DIREITO AO SILÊNCIO - VERIFICAÇÃO. Em Plenário de Júri, a menção pelo Ministério Público, ao exercício parcial ao direito ao silêncio pelo réu, de forma a explorar a circunstância em prejuízo deste último, por meio da dedução das razões pelas quais a parte assim teria agido e, também, da ilação de que ele estaria com medo de responder às perguntas ministeriais, para as quais não teria resposta, acarreta a nulidade do ato (art. 478, II, CPP) e da sentença condenatória, com a consequente submissão do apelante a novo julgamento popular.<br>Nas razões do recurso, o Ministério Público aponta que teriam sido violados os arts. 474, §§ 1º e 2º, e 478, II, do Código de Processo Penal.<br>Argumenta que a vigência foi negada aos referidos artigos em razão da indevida alegação de contrariedade ao direito ao silêncio pelo Ministério Público na sessão de júri.<br>Sustenta que o acórdão desconsiderou que não há nulidade processual a ser sanada, haja vista que o MP não ofendeu o direito ao silêncio, porquanto se extrai do próprio julgado que o réu respondeu às perguntas formuladas pela defesa.<br>Afirma que o recorrido usou do silêncio seletivo, no qual respondeu apenas às perguntas da sua defesa técnica, modalidade para a qual não há previsão legal no ordenamento jurídico pátrio.<br>Aduz que, ao optar por responder ainda que apenas às perguntas defensivas, o recorrido assumiu participação ativa em seu interrogatório, permitindo a exploração de tais declarações pelas partes durante os debates, assinalando os pontos que denotam ensaio de versão, o que foi inclusive utilizado pelo órgão ministerial .<br>Por fim, assevera que o direito ao silêncio exige uma atitude de autodefesa passiva, tendo o acusado o direito de nada pronunciar sobre o que lhe é imputado, e que, no caso em tela, o recorrido teve uma atitude de autodefesa ativa, manifestando-se em relação às perguntas defensivas, evitando sua incriminação.<br>Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão com a manutenção da decisão do júri que condenou o recorrido pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do Código Penal.<br>Admitido (fls. 1.413-1.415) nesta instância, manifestou-se o Ministério Público pelo conhecimento e provimento do especial, com a seguinte ementa (fl. 1.427):<br>RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 474, § 1º E § 2º, E 474, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIOLAÇÕES CONFIGURADAS.<br>1. " C om as alterações da Lei n. 10.792/2003, foram assegurados a intervenção das partes no procedimento e ao interrogado o direito de permanecer em silêncio, decorrência do princípio nemo tenetur se detegere, todavia o ato continuou sob controle do Magistrado, não tendo a alteração legislativa em momento algum assegurado ao interrogado o direito de escolher quem irá interrogá-lo. 2. Não há falar em direito do interrogado em escolher quem irá realizar as perguntas no interrogatório, ato que é de competência exclusiva do Magistrado. Tendo sido assegurado ao interrogado o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si, inexiste nulidade no fato de ter optado por responder voluntariamente aos questionamentos feitos" (AgRg no HC n. 640.952/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 18/2/2022).<br>2. Parecer pelo conhecimento e provimento do recurso especial.<br>É o relatório.<br>O recorrido foi condenado à pena de 23 anos, 2 meses e 7 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I e IV, do CP.<br>Interposta apelação, o Tribunal de origem deu provimento ao recurso para declarar a nulidade da sessão plenária e, por arrastamento, da sentença, e determinar a submissão do recorrido a novo júri, baseando-se no que segue (fls. 1.303-1.309):<br> .. <br>A defesa sustenta a nulidade do julgamento, em função da utilização, pelo Ministério Público, em prejuízo do apelante, do exercício do direito ao silêncio.<br>Razão lhe assiste.<br>Como se sabe, a garantia a não-autoincriminação é princípio de estatura constitucional fundamental materializado pela norma extraída do art. 5º, LXIII, da CF, que versa, justamente, sobre o direito ao silêncio. Na verdade, o dispositivo constitucional mencionado traduz norma que vai muito além do mero texto, pois a garantia ""nemo tenetur se detegere", enquanto direito humano de primeira geração, estende-se para mais do que apenas o direito ao silêncio (art. 14.3, "g", Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; art. 8º, §2º, "g", Convenção Interamericana de Direitos Humanos).<br>Articulando-se com o referido princípio, tem-se a natureza do interrogatório do acusado no processo penal, que é, sem sombra de dúvidas, um meio de defesa.<br>Conjugando-se a garantia fundamentação contra a autoincriminação e a natureza de meio de defesa do interrogatório, prevalece que o acusado pode, durante esse ato processual, permanecer em silêncio, responder às perguntas que lhe forem formuladas, falseando ou não a verdade, total ou parcialmente.<br>Partindo da premissa de que o réu pode, inclusive, mentir no seu interrogatório, consolida-se, paulatinamente, em doutrina e jurisprudência, que ele pode, também, responder apenas às perguntas formuladas pela defesa. (grifei)<br>  <br>Em igual direção é a jurisprudência do c. STJ:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OPOSIÇÃO DE DOIS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SENDO UM DELES OPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E O OUTRO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VÍCIOS INEXISTENTES. OMISSÃO QUANTO A PARECER MINISTERIAL. AUSÊNCIA DE CARÁTER VINCULANTE. OMISSÃO ACERCA DE FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. CARÁTER DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.  ..  2. A matéria foi decidida com a devida e clara fundamentação, externando o acórdão embargado o entendimento de que o interrogatório, como meio de defesa, confere ao acusado a prerrogativa de responder a todas, nenhuma ou algumas perguntas, cabendo à defesa a escolha da estratégia que melhor lhe convier.  ..  (EDcl no HC n. 703.978/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)<br>Dessa forma, caminha a práxis jurídica na direção de considerar plenamente válida, inserida dentro da estratégia defensiva discricionária, a conduta do acusado no processo penal, de responder apenas aos questionamentos defensivos e manter-se em silêncio quanto às perguntas formuladas pelo juízo, pelo Ministério Público ou pelos jurados.<br>Ressalva-se, nesse momento, a dúvida deste julgador quanto à higidez desse proceder à luz do contraditório e da paridade de armas que deve reger a produção de provas num processo judicial democrático. Mas note-se que a dúvida, no que tange à matéria, é sobre a validade do interrogatório enquanto prova, na parte em que respondidas as perguntas da defesa, uma vez que não submetido ao contraditório. Nunca se pode colocar em dúvida o direito, esse sim, constitucionalmente garantido, do réu de permanecer em silêncio, face a qualquer questionamento que lhe for dirigido sobre o mérito da acusação. Assim, se é que haveria de se cogitar de uma nulidade, essa repousaria sobre as respostas às perguntas e jamais sobre o exercício do direito ao silêncio.<br>No entanto, ainda que persista à dúvida, vê-se que o introito não se prestou, necessariamente, a delimitar a controvérsia da preliminar defensiva, a qual versa sobre o uso, pelo Ministério Público, do silêncio do apelante em seu desfavor. A digressão serve, em verdade, para estabelecer que, malgrado a opinião pessoal deste julgador, há doutrina e jurisprudência que reconheça legitimidade no procedimento adotado pela defesa. Para além disso, serve para situar a questão numa zona de incerteza, em que, seguramente, não há disposição legal ou posicionamento pretoriano consolidado e pacífico que vede ao apelante responder apenas aos questionamento de sua defesa técnica.<br>Dito isso, passa-se à apreciação da controvérsia propriamente dita.<br>Dispõe o art. 478, II, do CPP, em sua redação vigente desde a reforma de 2008, ser vedado às partes, sob expressa pena de nulidade, fazer menção ao silêncio do acusado em seu prejuízo.<br>Em exegese do dispositivo, o c. STJ entende que não é a mera menção ao silêncio do acusado que é causa geradora da nulidade, posto ser isso acontecimento fenomênico do mundo sensível inegável por qualquer das partes, mas sim sua exploração argumentativa em desfavor do réu: (grifei)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 474, § 3º, E 478, II, AMBOS DO CPP. TESE DE NULIDADES. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE NO USO DE ALGEMAS PERANTE O JÚRI. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. MENÇÃO, EM PLENÁRIO, AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE INQUISITORIAL. TEMA NÃO EXPLORADO. PREJUÍZO NÃO CONSTATADO.  ..  5. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019) (AgRg no AREsp 1558779/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2019) (AgRg no AREsp n. 1.665.572/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/11/2020). 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.894.634/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe de 31/8/2021.)<br>No presente caso, o apelante exerceu o direito ao silêncio em face das perguntas formuladas pelo juízo e pelo Ministério Público, ao passo que respondeu aquelas deduzidas pela sua defesa técnica. Nos debates orais, verificou-se o seguinte momento (PJe mídias, 02h04min em diante), durante as alegações finais do Ministério Público:<br>Ministério Público: O código de processo penal estabelece que o réu não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Ele pode chegar aqui e falar o que ele bem entender. Ele vai falar que reza, que vai à igreja e que amava a vítima.  ..  Que nenhuma testemunha que estava no local viu essa tal de luta corporal que ele alega. É uma versão isolada dele nos autos. E tanto é uma versão isolada que a defesa ficou com tanto medo, que não quis nem que o juízo ou o Ministério público formulassem perguntas para ele. Porque  Porque ele iria cair em contradição, como sempre faz. Que ele não iria saber rebater as minhas perguntas. Que ele só saberia reproduzir a mesma versão que eles combinaram. Porque desse jeito ele só repete a conversinha que teve com a defesa antes.<br>Defesa: Que a defesa faz um protesto contra a menção ao direito ao silêncio do réu que é um direito de defesa. Que a Senhora promotora usou isso contra o réu. Que fique registrado o protesto da defesa.<br>Ministério Público: que a promotoria não fez menção ao silêncio do acusado, pois ele não ficou em silêncio, mas conversou com a defesa e respondeu suas perguntas.<br>Defesa: Que o réu pode falar com os seus advogados pois esse é um direito da sua defesa.<br>Juízo: Que está registrado o protesto.<br>A nulidade é patente. Com clareza solar se percebe que as alegações finais ministeriais exploraram de forma nitidamente prejudicial ao apelante o fato de ele ter permanecido em silêncio durante parte de seu interrogatório. O raciocínio ministerial aponta que a estratégia defensiva é fruto do medo de responder aos questionamentos, para não cair em contradição, o que seria, ainda, circunstância frequente ao apelante. Afirma-se, ainda, que o procedimento da defesa é uma forma de o apelante apenas repetir a "conversinha" mantida com seu defensor.<br>Com isso, percebe-se que o órgão ministerial não apenas se imiscui nos motivos de foro íntimo imbricados na decisão do réu de fazer uso parcial de um direito constitucionalmente garantido, como o explora negativamente, asseverando que o apelante não saberia responder as perguntas que lhe seriam dirigidas.<br>Destaca-se que a defesa protestou imediatamente em plenário contra a nulidade, de modo que não haveria que se falar em preclusão da matéria.<br>Dessa forma, violado o disposto no art. 478, II, do CPP, a consequência há de ser justamente aquela prevista no referido dispositivo legal, isto é, a declaração de nulidade do ato e, consequentemente, da condenação.<br>Como se vê, a decisão do Tribunal a quo encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Especial, que possui o entendimento pacífico de que "a menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade" (AgRg no AREsp n. 2.259.084/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023).<br>Depreende-se da transcrição da fundamentação do acórdão recorrido que o direito ao silêncio do acusado foi explorado pelo órgão ministerial em seu prejuízo.<br>O argumento utilizado pelo Ministério Público, segundo o qual, ao responder às perguntas da defesa, o réu deixou de permanecer em silêncio, não se sustenta, uma vez que o direito constitucional ao silêncio é um instrumento de defesa e pode ser utilizado pelo recorrido da forma que considerar conveniente.<br>Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal:<br>Ementa: PENAL E PROCESSO PENAL. DIREITO AO SILÊNCIO. EXERCÍCIO SELETIVO. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO. NULIDADE DO INTERROGATÓRIO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.<br>1. O direito constitucional ao silêncio deve ser exercido pelo acusado da forma que melhor lhe aprouver, devendo ser compatibilizado com a sua condição de instrumento de defesa e de meio probatório.<br>2. A escolha das perguntas que serão respondidas e aquelas para as quais haverá silenciamento, harmoniza o exercício de defesa com a garantia da não incriminação.<br>3. Agravo provido para reconhecer a nulidade dos interrogatórios em razão do cerceamento do direito ao silêncio seletivo.<br>(RHC 213849 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 15-04-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 15-05-2024 PUBLIC 16-05-2024)<br>Ante o exposto, na forma do art. 34, XVIII, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA