DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que não admitiu o recurso especial pelo qual MARIMEX DESPACHOS TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 862):<br>Ação declaratória de inexigibilidade de débito Improcedência - Alegação de inexistência de relação jurídica entre as partes Inadmissibilidade - Embora não haja contratação formalizada por escrito, é induvidoso o serviço adicional que foi efetivamente prestado em prol da demandante - Responsabilidade da autora quanto aos serviços adicionais que geram a cobrança da chamada "entrega postergada" corretamente reconhecida - Improcedência da ação que deve ser mantida - Recurso improvido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 886/893).<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte recorrente alega violação aos arts. 653, 750 e 754 do Código Civil, ao art. 40, § 1º, I, da Lei 12.815/2013 e ao art. 24 da Lei 9.611/1998, ao argumento de que os conceitos legais de capatazia, entrega e finalização do contrato de transporte não autorizam a criação de serviços adicionais, como "segregação e entrega de contêineres" ou "entrega postergada", uma vez que todo o serviço de movimentação prestado pelo operador portuário já foi remunerado pelo armador até a entrega da mercadoria.<br>Afirma que houve ofensa aos arts. 485, VIII, § 4º, 486 e 487, III, c, do Código de Processo Civil (CPC), pois a desistência de uma ação judicial não implica renúncia ao direito, e que não se pode concluir que ela teria concordado com a cobrança da "entrega postergada", o que seria uma conduta espúria da parte recorrida.<br>Indica afronta aos arts. 7º, 8º e 15 da Lei 5.474/1968, uma vez que não se pode admitir atos de cobrança, medidas assecuratórias ou acauteladoras, e mesmo medidas executivas baseadas em notas fiscais ou duplicatas referentes à "entrega postergada" emitidas sem aceite, na ausência de demonstração de relação jurídica ou descumprimento contratual entre as partes.<br>Aduz a ocorrência de inobservância aos arts. 489, § 1º, VI, 926 e 927, § 4º, do CPC, sustentando que o acórdão recorrido falhou em manter a jurisprudência estável e a segurança jurídica, diante da jurisprudência consolidada do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO quanto à ilegalidade da cobrança por "serviços adicionais", realizada por meio da tarifa denominada Terminal Handling Charge 2 ou Box Rate (THC2).<br>Requer o provimento do recurso especial com a reforma do acórdão recorrido, para o fim de se reconhecer a ilegalidade da cobrança de THC2.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 975/1.001).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, trata-se de ação ordinária ajuizada pela parte ora recorrente, buscando a declaração de inexistência de relação jurídica com a ré que desse suporte à cobrança denominada "entrega postergada", ou outra denominação utilizada para o serviço de adequação da carga dentro do terminal portuário.<br>O pedido inicial foi julgado improcedente na sentença, sendo mantida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que, por sua vez, se pronunciou da seguinte forma (fls. 868/869):<br>Note-se, inicialmente, que não é correta a assertiva da autora de que o douto Magistrado teria tratado o presente caso como cobrança da tarifa denominada "THC2", porquanto infere-se claramente da fundamentação da r. sentença recorrida que refere-se tanto a referida tarifa como também àquela denominada como "entrega postergada", vindo a reconhecer a legitimidade de sua cobrança na medida em que reconhece também a legitimidade da cobrança da "THC2".<br>Conforme enfatizado pelo douto Magistrado, com a privatização do Porto de Santos, além da operação de "porto molhado" as operadoras portuárias passaram a atuar também nos serviços de segregação e entrega de contêineres aos chamados Recintos Alfandegados, também chamados de "portos secos".<br>E segundo aduziu, a autora é contratada pelo importador para retirada do contêiner junto ao operador portuário, estabelecendo, por isso, relação com o operador portuário. Por isso, o mesmo raciocínio se aplica à cobrança da "entrega postergada", tendo os recintos alfandegados obrigação remover imediatamente as cargas a ele destinadas e o descumprimento dessa obrigação dá ensejo à cobrança desta tarifa.<br>Não socorre a autora a assertiva de que a etapa final do processo de transporte, que conforme estabelece a lei, só termina quando a coisa é entregue ao destinatário, e, considerando que o Armador é o responsável pelo transporte e que, até que a carga seja entregue no portão terminal, toda e qualquer providência (v. g., "serviço extra") é sua responsabilidade, pois decorre dos contratos firmados (por ele) com o importador e/ou com o próprio Operador Portuário, a ele caberia o pagamento de tal taxa.<br>Isto porque, além de atuar como contratada do armador, é certo, outrossim, que enquanto a carga não é entregue efetivamente ao importador, permanece sua responsabilidade como transportadora. Além disso, figura como responsável pelo contêiner, por cuidar-se de equipamento destinado ao transporte de mercadorias e não ao seu armazenamento, não podendo, por isso, ser tratado como embalagem das mercadorias, de acordo com a Lei nº 9.611/98 que especifica em seu artigo 24, que as unidades de carga (containers) não são embalagens.<br>Correto, portanto, o reconhecimento da existência de relação jurídica entre as partes a ensejar a cobrança aqui versada, pois, embora não haja contratação formalizada por escrito, é induvidoso que há serviço adicional que foi efetivamente prestado, qual seja, o remanejamento e armazenamento/depósito da carga que não foi retirada no dia e horário disponibilizado pela ré, devendo por isso, ser remunerado por aquele beneficiado, no caso, a apelada Marimex.<br>Foi decidido que era legitima a cobrança de um valor que remunerasse o serviço adicional de remanejamento e armazenamento/depósito da carga que não havia sido retirada no dia e no horário combinados com a EMBRAPORT EMPRESA BRASILEIRA DE TERMINAIS PORTUARIOS S/A, pois haveria um gasto para que fosse prestado esse serviço.<br>Para melhor solução da controvérsia, faço uma breve digressão sobre os players envolvidos na operação a que se refere este processo.<br>O importador adquire a carga e, para recebê-la no território nacional, contrata o armador, que será responsável por realizar o transporte marítimo da carga. O armador, por sua vez, contrata o operador portuário, que retirará a carga do porão do navio e fará sua armazenagem até o efetivo desembaraço aduaneiro e consequente retirada pelo importador, ou até a retirada da carga por quem prestará o serviço de recinto alfandegado.<br>Os recintos alfandegados também são chamados de retroportos, portos secos ou terminais retroportuários, e concorrem diretamente com os terminais portuários na atividade de armazenamento de mercadorias provenientes do exterior. THC2, ou taxa por entrega postergada, consiste em uma exigência feita pelos terminais portuários aos seus concorrentes diretos, os portos secos, pelo uso da infraestrutura de movimentação de cargas.<br>A infraestrutura em questão já existe nos terminais portuários para que eles possam realizar sua atividade de descarga dos navios, de maneira que, para evitar que seja criada uma situação de concorrência desigual, os retroportos devem ter acesso a ela sem que lhes seja cobrado um valor adicional.<br>O acórdão recorrido, portanto, diverge do entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a inexigibilidade da cobrança de THC2 pelos operadores portuários em favor dos terminais retroportuários na modalidade compressão de preços (price squeeze), por configurar abuso de posição dominante.<br>A propósito :<br>PROCESSUAL CIVIL, ECONÔMICO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 141, 342, I, E 493 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO OPORTUNAMENTE SUSCITADA. PRECLUSÃO LÓGICA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. DESCABIMENTO. ARTS. 12, VII, 20, II, B, E 27, IV E XXX, DA LEI N. 10.233/2001. PODER NORMATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO ANTITRUSTE. SUBMISSÃO DE REGULAMENTOS EDITADOS POR AUTARQUIAS REGULADORAS À LEGISLAÇÃO DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA. INTELIGÊNCIA DAS LEIS NS. 12.529/2011 E 13.848/2019. TERMINAL HANDLING CHARGE 2 - THC2 (SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES - SSE). TARIFA ANTICOMPETITIVA. IMPOSIÇÃO UNILATERAL DE CUSTOS PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DE CONCORRENTES DIRETOS. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONSTATAÇÃO DE COMPRESSÃO DE PREÇOS (PRICE SQUEEZE). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. REVOGADA A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA TP N. 2.787/SP.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - A Corte de origem efetuou detida análise das teses alusivas à competência regulatória da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, à não inclusão da Terminal Handling Charge 2 - THC2 no conceito de Box Rate, à suscitada aplicabilidade da jurisprudência consolidada pelo tribunal a quo e à apontada ausência de elementos de convicção a subsidiar as conclusões alcançadas, não havendo, quanto ao ponto, ofensa aos arts. 489, § 1º, I, II, III, IV e VI, e 1.022, caput, I e II, e parágrafo único, II, do CPC/2015.<br>III - A falta de enfrentamento da questão atinente à prolação de decisão extra petita, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.<br>IV - Inviável conhecer da alegação de cerceamento de defesa, pois a parte postulou pelo julgamento antecipado da lide e não pleiteou a produção de provas a tempo e modo, operando-se, por conseguinte, a preclusão lógica. Precedentes.<br>V - Não há violação à res judicata quando, a par de ausente trânsito em julgado e pendente exame de recurso interposto no processo apontado como paradigma, a questão incidental discutida em demanda pretérita não era imprescindível à solução da controvérsia. Inteligência dos arts. 502 e 503 do CPC/2015.<br>VI - A preclusão de pronunciamentos judiciais submetidos a juízo perfunctório quanto à presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada não impede o estabelecimento de diretriz hermenêutica diversa quando da apreciação dos pedidos formulados na petição inicial mediante cognição exauriente.<br>VII - Conquanto os arts. 12, VII, 20, II, b, e 27, IV e XXX, da Lei n. 10.233/2001 confiram à ANTAQ, além de competências normativas e regulatórias voltadas a conformar a atuação dos agentes econômicos a práticas que estimulem a concorrência, atribuições para reprimir ações e fatos caracterizadores de competição imperfeita ou infrações à ordem econômica, tais disposições não significam a outorga de isenções antitruste aos setores de transporte aquaviário e de exploração de infraestrutura portuária, sendo viável, por conseguinte, controle dos atos infralegais editados pela respectiva autarquia com base em critérios concorrenciais.<br>VIII - Em matéria de interrelação entre autoridades de defesa da concorrência e entidades normatizadoras setoriais, as Lei ns. 12.529/2011 e 13.848/2019 amparam os modelos de articulação complementar e coordenada, conferindo, de um lado, proeminência à atuação da agência reguladora no estabelecimento das políticas e projetos concernentes ao exercício de atividades econômicas, sem prejuízo, de outra parte, do desempenho das atribuições de defesa da competitividade pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE enquanto entidade dotada de expertise geral quanto à matéria e à qual incumbe, em última instância no âmbito do Poder Executivo, avaliar a existência de condutas ou regramentos contrários à legislação antitruste.<br>IX - Embora a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, tarifa igualmente denominada de Terminal Handling Charge 2 - THC2, encontre arrimo em atos normativos editados pela ANTAQ, não há óbice a que as autoridades de defesa da concorrência e o Poder Judiciário avaliem sua validade à luz da legislação antitruste, descabendo chancelar, em consequência, a presença de zona infensa à incidência da Lei n. 12.529/2011 decorrente do mero exercício do poder regulamentar pela entidade setorial.<br>X - A exigência da Terminal Handling Charge 2 - THC2 (ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE) pelos operadores portuários em face dos terminais retroportuários configura abuso de posição dominante, na modalidade compressão de preços (price squeeze), porquanto, a um só tempo, (i) autoriza detentor de facilidade essencial verticalmente integrado a impor custos a serem suportados unicamente por seus concorrentes diretos no mercado subsequente, (ii) viabiliza a restrição das margens de fixação de preços pelos competidores no contexto da armazenagem de cargas provenientes do exterior e, ainda, (iii) importa ofensa ao dever legal de garantir acesso isonômico às instalações portuárias, restringindo a competitividade no setor, em contrariedade às normas estampadas nos arts. 27, IV, da Lei n. 10.233/2001, 36 da Lei n. 12.529/2011, e 3º, V e VI, da Lei n. 12.815/2013.<br>XI - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Revogada a tutela provisória deferida na TP n. 2.787/SP.<br>(REsp n. 1.899.040/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 27/9/2024, sem destaque no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL, ECONÔMICO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 141, 342, I, E 493 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO OPORTUNAMENTE SUSCITADA. PRECLUSÃO LÓGICA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. DESCABIMENTO. ARTS. 12, VII, 20, II, B, E 27, IV E XXX, DA LEI N. 10.233/2001. PODER NORMATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO ANTITRUSTE. SUBMISSÃO DE REGULAMENTOS EDITADOS POR AUTARQUIAS REGULADORAS À LEGISLAÇÃO DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA. INTELIGÊNCIA DAS LEIS NS. 12.529/2011 E 13.848/2019. TERMINAL HANDLING CHARGE 2 - THC2 (SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES - SSE). TARIFA ANTICOMPETITIVA. IMPOSIÇÃO UNILATERAL DE CUSTOS PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DE CONCORRENTES DIRETOS. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONSTATAÇÃO DE COMPRESSÃO DE PREÇOS (PRICE SQUEEZE). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. REVOGADA A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA TP N. 2.787/SP.<br> .. <br>IX - Embora a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, tarifa igualmente denominada de Terminal Handling Charge 2 - THC2, encontre arrimo em atos normativos editados pela ANTAQ, não há óbice a que as autoridades de defesa da concorrência e o Poder Judiciário avaliem sua validade à luz da legislação antitruste, descabendo chancelar, em consequência, a presença de zona infensa à incidência da Lei n. 12.529/2011 decorrente do mero exercício do poder regulamentar pela entidade setorial.<br>X - A exigência da Terminal Handling Charge 2 - THC2 (ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE) pelos operadores portuários em face dos terminais retroportuários configura abuso de posição dominante, na modalidade compressão de preços (price squeeze), porquanto, a um só tempo, (i) autoriza detentor de facilidade essencial verticalmente integrado a impor custos a serem suportados unicamente por seus concorrentes diretos no mercado subsequente, (ii) viabiliza a restrição das margens de fixação de preços pelos competidores no contexto da armazenagem de cargas provenientes do exterior e, ainda, (iii) importa ofensa ao dever legal de garantir acesso isonômico às instalações portuárias, restringindo a competitividade no setor, em contrariedade às normas estampadas nos arts. 27, IV, da Lei n. 10.233/2001, 36 da Lei n. 12.529/2011, e 3º, V e VI, da Lei n. 12.815/2013.<br>XI - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Revogada a tutela provisória deferida na TP n. 2.787/SP.<br>(REsp n. 1.906.785/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 27/9/2024, sem destaque no original.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de THC2 no presente caso.<br>Ficam invertidos os ônus da sucumbência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA