DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por RAFAEL DONIZETE DE OLIVEIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais assim ementado (e-STJ fl. 359):<br>EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E OFENSA AO ART. 204 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. MÉRITO: ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. NECESSIDADE. ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.<br>- O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão, é legítimo quando existirem fundadas razões, como no caso concreto, cujo proprietário foi preso em flagrante delito, especialmente nos crimes de tráfico de drogas considerados de natureza permanente.<br>- Havendo provas da materialidade e autoria delitivas, bem como do elemento subjetivo do agente, não se pode falar em absolvição do delito de tráfico para o de uso de drogas.<br>- Necessário o redimensionamento da pena e com ela a adequação do regime inicial de cumprimento, diante da valoração das circunstâncias judiciais em desacordo com a jurisprudência dominante.<br>- Tendo em vista o momento processual, não há que se falar no direito de recorrer em liberdade ou em revogação da prisão por não ser a apelação a via própria, principalmente quando mantida a condenação, sem alteração fática posterior que a viabilize.<br>- O art. 804 do CPP dispõe que o pagamento das custas é um dos efeitos da condenação, sendo cabível ao Juízo da Execução a análise do pleito, fase adequada para se evidenciar a real situação econômica do réu.<br>V. P. V.<br>TRÁFICO DE DROGAS - ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - REQUISITOS PRESENTES.<br>Opostos embargos infringentes, foram, por maioria, rejeitados (e-STJ fls. 408/419)<br>No recurso especial, sustenta defesa que o acórdão recorrido negou vigência aos arts. 204, 204 e 302, todos do CPP, pois não ficou demonstrada a presença de justa causa para a busca domiciliar.<br>Alega, ainda, que o recorrente preencheu todos os requisitos para a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devendo ser reduzida e substituída a pena privativa de liberdade.<br>Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do recurso, para que seja aplicada a minorante do tráfico de drogas (e-STJ fls. 532/542).<br>É o relatório. Decido.<br>Quanto ao primeiro tema do recurso especial, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616, Relator Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - DJE 9/5/1016 Public. 10/5/2016).<br>Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:<br>Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.<br>2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso (RE 603.616, Relator(a): Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito - DJe-093, divulg 9/5/2016, public 10/5/2016) - Negritei.<br>Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.<br>De fato, O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no HC n. 612.972/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).<br>No caso, ressalta-se, da leitura dos autos, que o recorrente correu para o interior da residência ao avistar a polícia, momento em que foi surpreendido no banheiro, antes de dispensar o entorpecente (e-STJ fl. 364).<br>Em casos análogos, esta Corte Superior, acompanhando entendimento da Suprema Corte, tem declarado lícitas as provas derivadas do ingresso em domicílio, registrando, expressamente, que o retorno do recorrente para sua residência, ao avistar os policiais, configura fundadas razões para o ingresso no domicílio, a legitimar o flagrante delito.<br>Confira-se:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. FUGA PARA O INTERIOR DO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.<br>2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.<br>3. No caso, policiais militares obtiveram denúncia anônima a respeito de um indivíduo estar fazendo uso de drogas em frente a um imóvel. Os agentes, então, se dirigiram até o local indicado, onde visualizaram o réu fumando um cigarro de maconha, momento em que emitiram uma ordem de parada. O acusado, no entanto, ao perceber a presença dos policiais, se evadiu para o interior da residência, o que motivou o ingresso imediato dos agentes em seu domicílio.<br>4. A respeito da possibilidade de ingresso imediato em domicílio em situação na qual o indivíduo foge para o interior do imóvel ao avistar a guarnição policial, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de dois embargos de divergência, firmou a tese de que "a fuga para o interior do imóvel ao perceber a aproximação dos policiais militares, que realizavam patrulhamento de rotina na região, evidencia a existência de fundadas razões para a busca domiciliar" (RE 1.492.256 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Red. Acd. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 17/2/2025).<br>No mesmo sentido: RE 1.491.517 AgR-EDv, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 14/10/2024.<br>5. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>6. A instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>7. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa, exatamente como ocorreu na espécie.<br>8. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.705.491/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)<br>Quanto à incidência do tráfico privilegiado, a Corte de origem afastou o benefício, uma vez que "o acusado já era alvo de diversas denúncias quanto à traficância. Que as denúncias davam conta sobre o "intenso entra e sai" de pessoas em sua residência. Que foram direto para o local. Que ficou um pouco atrás porque abordou uma pessoa para saber a localização exata da casa de Rafael. Que o acusado, ao perceber a presença da guarnição, buscou se esconder no interior da sua residência e dispensar os papelotes de cocaína no vaso sanitário, porém, foi interceptado pelos militares que efetuaram sua prisão (PJe mídias)." (e-STJ fls. 417/418).<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>No ponto, verifica-se, pela leitura do trecho acima, que os fundamentos utilizados não foram suficientes para afastar a causa de diminuição de pena.<br>A Corte de origem mencionou apenas que o recorrente era investiga pelo tráfico de drogas para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o acusado se dedicava a atividade criminosa ou participava de organização criminosa.<br>Em situações semelhantes e também com réus sem antecedentes criminais, o próprio Supremo Tribunal Federal, em sede de habeas corpus impetrado contra decisões desta Corte, tem reconhecido a hipótese de tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006). A título exemplificativo: a) HC n. 156.985-SP, Relator Ministro GILMAR MENDES, DJe de 1º/6/2018 - quantidade de entorpecente: 2.968g de cocaína - origem : STJ, REsp n. 1.672.673/SP, DE MINHA RELATORIA ; b) HC n. 153.027-SP, Relator Ministro EDSON FACHIN, DJe de 1º/3/2018 - quantidade de entorpecente: 1.773g de cocaína - origem: STJ; ARESp n. 1.183.164-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK; e c) HC n. 156.671-SP, Relator Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Dje de 25/6/2018 - quantidade de entorpecentes: 250g de cocaína - origem : STJ, RESp n. 1.647.740-SP, da relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK.<br>Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.<br>Desse modo, recupero, por oportuno, o voto do Desembargador Henrique Abi-Ackel Torres, acerca da dosimetria da pena (e-STJ fls. 415/416):<br>As reprimendas foram estabelecidas nos menores patamares possíveis nas primeiras fases da dosimetria, tendo em vista que todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP foram consideradas favoráveis ao embargante.<br>Na derradeira etapa, em razão da variedade de entorpecente e alto poder lesivo da cocaína, a reprimenda de Rafael foi reduzida pelo eminente Desembargador Maurício Pinto Ferreira em  (metade), pela incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, o que mantenho.<br>Assim, à mingua de causas de aumento das penas, reduzo as reprimendas de Rafael em  (metade), concretizando-as em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo valor unitário.<br>Considerando a primariedade do embargante e que as circunstâncias judiciais foram valoradas inteiramente a seu favor, abrando o regime inicial de cumprimento da pena para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, "c", e §3º, do CP, assim como da Súmula nº 719 do STF.<br>Pelos mesmos fundamentos, por estarem presentes os requisitos legais previstos no art. 44 do CP, substituo as penas privativas de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário mínimo, nos termos e condições a serem estabelecidos pelo Juízo da Execução.<br>Ante o exposto, acolhendo o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso especial para, reconhecendo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/20 06, reduzir a pena privativa de liberdade para 2 anos e 6 meses de relcusão, no regime aberto, mais o pagamento de 250 dias-multa. Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária).<br>Intimem-se.<br>EMENTA