DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DANIEL FELIX DA SILVA em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO assim ementado:<br>Ementa: Penal e Processual Penal. Apelação Criminal. Homicídio Qualificado Tentado. Dosimetria da Pena. Culpabilidade. Consequências. Confissão Espontânea. Tentativa. Embriaguez Incompleta. Regime Inicial. Justiça Gratuita. Recursos Parcialmente Providos.<br>I. Caso em exame<br>1. Recursos de Apelação Criminal interpostos pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco e por Daniel Felix da Silva contra sentença do Juízo da 4ª Vara do Tribunal do Júri da Capital que, em conformidade com a decisão soberana do Conselho de Sentença, condenou o réu pela prática do crime de homicídio qualificado tentado (art. 121, § 2º, IV, c/c art. 14, II, e art. 28, § 2º, todos do Código Penal) à pena de 08 (oito) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial fechado. Ambos os recursos visam à reforma da dosimetria da pena e do regime prisional, pleiteando a Defesa, adicionalmente, a concessão da justiça gratuita.<br>II. Questão em discussão<br>2. As questões em discussão dizem respeito à revisão da dosimetria da pena, especificamente quanto: (i) à fundamentação para a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime na fixação da pena-base; (ii) ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iii) à adequação das frações de redução aplicadas para a tentativa e para a causa de diminuição da embriaguez incompleta; (iv) à manutenção do regime inicial fechado; e (v) ao cabimento da análise do pleito de justiça gratuita nesta instância.<br>III. Razões de decidir<br>3. A culpabilidade do agente mostrou-se exacerbada, transcendendo a normalidade do tipo penal, diante da multiplicidade de golpes e seu direcionamento a regiões de alta letalidade (pré-auricular e supraescapular), evidenciando maior intensidade dolosa e reprovabilidade da conduta.<br>4. As consequências do crime revelaram-se mais gravosas do que o ordinariamente esperado em tentativas de homicídio, considerando o período de 09 (nove) dias de internação hospitalar da vítima, que sofreu lesões com perigo de vida.<br>5. Mantida a valoração negativa da culpabilidade e das consequências do crime, e aplicando-se o critério de exasperação de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas máxima e mínima abstratamente cominadas ao delito para cada vetor desfavorável, a pena-base foi redimensionada para 16 (dezesseis) anos e 06 (seis) meses de reclusão.<br>6. A confissão do réu quanto à autoria dos golpes, ainda que qualificada pela alegação de suposta provocação e realizada em sede policial e judicial, impõe o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal.<br>7. Com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária foi reduzida em 1/6 (um sexto), fixando-se em 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.<br>8. A fração de redução pela tentativa (art. 14, II, do CP) foi mantida no patamar mínimo de 1/3 (um terço), considerando que o iter criminis foi significativamente percorrido, com o agente desferindo múltiplos golpes em regiões vitais da vítima, aproximando-se da consumação delitiva.<br>9. A causa de diminuição de pena relativa à embriaguez involuntária incompleta (art. 28, § 2º, do CP) foi corretamente mantida na fração de 1/3 (um terço), pois os elementos probatórios indicam que a capacidade de compreensão e autodeterminação do agente estava apenas diminuída, e não abolida, no momento da conduta.<br>10. Aplicadas as causas de diminuição da tentativa (redução de 1/3) e da embriaguez incompleta (redução de 1/3) de forma sucessiva sobre a pena intermediária, a pena definitiva do réu Daniel Felix da Silva foi redimensionada para 06 (seis) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão.<br>11. O regime inicial fechado para o cumprimento da pena foi mantido, não obstante o quantum final da reprimenda, em face da gravidade concreta do delito, evidenciada pela valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>12. A análise acerca da hipossuficiência do condenado para fins de concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a consequente suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, constitui matéria afeta à competência do Juízo da Execução Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>13. Recursos de apelação conhecidos e parcialmente providos.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, pela prática do delito capitulado no art. 121, § 2º, inciso IV, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acórdão manteve o regime inicial fechado mesmo com a pena definitiva inferior a 8 (oito) anos, sem fundamentação concreta idônea, em afronta às súmulas de regência e à lógica da dosimetria.<br>Alega que houve erro na dosimetria, com utilização reiterada das mesmas circunstâncias para exasperar a pena-base e, novamente, para justificar regime mais gravoso, caracterizando bis in idem e contradição interna.<br>Argumenta que a manutenção do regime fechado amparada em gravidade genérica e em elementos já valorados na primeira fase da dosimetria afronta a regra do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.<br>Requer, em suma, que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto ao regime inicial de cumprimento da pena:<br>Não obstante o redimensionamento da pena para patamar inferior a 08 (oito) anos, mantenho o regime inicial fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, com fundamento na gravidade concreta do delito, evidenciada pela valoração negativa das circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal (fl. 34).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e nºs. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Ademais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motiv ação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência desta Corte, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstâncias judiciais.<br>Por fim, não prospera a tese de bis in idem pois no § 3º do art. 33 do Código Penal há determinação expressa de que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena "far-se-á com observância dos critérios estabelecidos no art. 59 deste Código".<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA