DECISÃO<br>Em análise, agravo interno interposto por DIMEBRÁS - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS BRASIL LTDA e CELSO BENEDITO BEVILACQUA contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Alega a parte agravante, em síntese, que (fl. 422):<br>Consequentemente, torna-se cabível o manejo do recurso especial com a finalidade de cassar a decisão do Órgão julgador por error in procedendo, não incidindo a Súmula 735 do STF, porquanto o escopo da pretensão recursal não é revisar a presença ou ausência, no caso concreto, dos requisitos que autorizam o pedido de tutela de urgência (CPC, art. 300), e, sim, corrigir aspecto estritamente formal da decisão do qual resulta ofensa ao direito da parte à obtenção de decisão fundamentada.<br>Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento do agravo interno pelo Colegiado.<br>Impugnação às fls. 431-434.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Considerando a relevância dos argumentos apresentados pelo agravante, reconsidero a decisão de fls. 407-410 e passo à nova análise do recurso.<br>Em análise, agravo em recurso especial interposto por DIMEBRÁS - DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS BRASIL LTDA e CELSO BENEDITO BEVILACQUA contra decisão que inadmitiu recurso especial com base na incidência das Súmulas 735 e 283/STF.<br>Alega a parte agravante que os pressupostos de admissibilidade do recurso especial foram atendidos.<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal.<br>Atendidos os pressupostos de conhecimento do agravo em recurso especial, passo à analise do recurso especial.<br>Reexaminando as razões do apelo extremo, observo que o recurso especial não reúne condições de admissibilidade.<br>Da negativa de prestação jurisdicional<br>Quanto à apontada violação aos arts. 489, §1º, IV e 1.022, I e II, do CPC, não há nulidade por omissão, contradição ou obscuridade, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta.<br>Para justificar a alegada negativa de prestação jurisdicional do julgado recorrido, assim argumenta a parte recorrente (fls. 289-298):<br>21. Ao assim decidir, o acórdão proferido permaneceu omisso e desconsiderou os argumentos abordados pelos Recorrentes acerca da ilegitimidade passiva do sócio Clóvis Bevilacqua, como razão para suspender a exigibilidade do crédito tributário formalizado no AI ICMS n. 6630268-7. 22. De acordo com as razões aduzidas nos aclaratórios, a questão da ilegitimidade passiva do sócio Sr. Clóvis Bevilacqua restou suscitada desde a inicial, na medida em que a atribuição dessa responsabilidade ao nominado sócio foi levada a efeito sem qualquer base em fatos e provas, contrariando, assim, o enunciado n. 430 da Súmula do STJ ("O INADIMPLEMENTO da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente") e, do mesmo modo, a jurisprudência do próprio egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARANÁ. 23. Ocorre que, ao contrário do que entendeu o acórdão impugnado, justamente por se tratar de matéria de ordem pública, a ilegitimidade passiva é passível de ser alegada e apreciada, até mesmo de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive não estando sujeitas à preclusão, em consonância com a orientação do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sobre o tema, in verbis:<br> .. <br>26. No ponto, transcreve-se, por oportuno, o que disse o voto condutor que examinou os embargos de declaração no que diz respeito à alegação de obscuridade e/ou premissa equivocada do acórdão ao concluir pela "legalidade do PMC sobre a MVA":<br> .. <br>27. Este trecho não deixa dúvida de que, por ser genérico, o acórdão é nulo também no ponto. Ele não examinou de forma clara, em suas razões de decidir, a matéria explicitamente alegada pelos Recorrentes no agravo de instrumento e nos embargos de declaração. 28. Os Recorrentes demonstraram nos aclaratórios que a premissa adotada pela decisão embargada é de manifesta inclareza ou obscuridade, pois desconsiderou a necessidade de análise suscitada de que o PMC e a MVA constituem dois critérios distintos de apuração da base de cálculo ICMS-ST e, diversamente do que entendeu a decisão embargada nos trechos acima reproduzidos, esses critérios não se sobrepõem, se observadas as disposições da legislação regente ao tempo dos fatos considerados (art. 8º, inc. II, "a", "b" e "c" e § 3.º da Lei Complementar 87/96 ; art. 11, inciso II, "c" e § 2º, da Lei Estadual n. 11.580/96, art. 125 do RICMS-PR, aprovado pelo Decreto n. 6.080 de 28.09.2012).<br> .. <br>36. Diante deste contexto, os ora Recorrentes suscitaram a necessidade de ser analisada a omissão identificada no exame da matéria pelo Tribunal a quo, haja vista que, no julgamento do R Esp n. 1.519.034/RS, restou firmado o entendimento da impossibilidade jurídica de utilização do valor do PMC para fins de determinação da base de cálculo do ICMS-ST nas operações com medicamentos similares e genéricos, diante da comprovação de que este valor (o PMC) é muito superior à média dos preços praticados pelo mercado varejista (farmácias - substituído tributário). 37. Ou seja, demonstraram os Recorrentes que o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, no precedente do R Esp n. 1.519.034/RS, decidiu que não obstante a legislação do ente tributante eleger o valor do PMC como base de cálculo do ICMS-ST, diante das evidências de discrepância excessiva da base de cálculo presumida, pautada pelo valor do PMC, em relação à efetivamente praticada pela Farmácia (Substituído Tributário), o contribuinte (Substituto Tributário) tem direito de calcular o ICMS-ST adotando critério mais próximo do valor real das operações promovidas pelo varejo (Farmácias), qual seja, o critério da MVA, devidamente previsto na legislação tributária, afastando o valor do PMC, para prestigiar-se a realidade e evitar que uma ficção jurídica se transforme em presunção absoluta, com violação da capacidade contributiva e vedação de confisco.<br> .. <br>41. O Tribunal de origem disse no acórdão integrativo dos embargos de declaração que a presunção de legalidade relativa pode ser ilidida pelo contribuinte, a quem incumbe o ônus de comprovar a discrepância entre o base de cálculo presumida e a efetiva, bem como que a própria decisão agravada consignou a necessidade de prova pericial para aferir tais diferenças, fundamental no caso. 42. A esse respeito, demonstrou-se que consta nos autos documentação clara, inequívoca e suficiente de que o Auto de Infração questionado abrange operações com produtos que foram objeto da Pesquisa de Preços Harvest no Estado do Paraná, constando-se, assim, que, em relação aos mesmos produtos, o valor do PMC, mesmo com aplicação de redutores em função da classificação dos medicamentos, é bastante superior aos descontos praticados pelas farmácias (Substituído tributário). 43. Ou seja, a amostragem trazida aos autos pelos Recorrentes demonstrou, satisfatoriamente, que o valor do PMC é bastante superior em relação ao preço efetivamente praticado pelas Farmácias, evidenciando, a título de exemplo, que o produto OMEPRAZOL apresenta um expressivo desconto médio de 66% (sessenta e seis por cento) em relação ao PMC, com valor reduzido; enquanto o produto SINVASTATINA igualmente apresenta um expressivo desconto médio de 63% (sessenta e três por cento) em relação ao PMC!<br> .. <br>48. Por fim, o acórdão em exame entendeu pela ausência de omissão no julgado quanto à alegada nulidade do auto de infração por supostos erros e inconsistências lançados no auto de infração em relação aos valores do PMC, como a redução da base de cálculo do ICMS-ST e quanto ao uso de valores de PMC superiores aos que constam na lista de preços publicada pela CMED. 49. No agravo de instrumento, os Recorrentes pleitearam a modificação da decisão agravada para deferimento da tutela de urgência pleiteada e consequente suspensão da exigibilidade do crédito tributário em discussão, tendo presente evidências inequívocas, verificáveis de plano, de que o Auto de Infração em causa é NULO DE PLENO DIREITO, pelas seguintes Razões: (i) albergar erros na redução da base de cálculo do ICMS-ST em operações com medicamentos similares, pois como demonstrado no item 12, acima, em operações com tais medicamentos o Fisco adotou o redutor de 10% da base de cálculo quando a legislação regente determina que o redutor é de 30%, daí resultando a cobrança de tributo manifestamente indevido; (ii) exigir ICMS-ST, com base no valor do PMC, em relação à operações com medicamentos liberados de PMC (v. g. porque o PMC possui valor ZERO na lista divulgada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos- CMED); (iii) Calcular pretensas diferenças de ICMS-ST, com uso de valores de PMC superiores aos que constam na lista de preços publicada pela CMED, restando contrariada, assim, a legislação regente no que define o PMC divulgado pela CMED como VALOR TETO para a comercialização de medicamentos para o consumidor final.<br>No caso, o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando que (fls. 226-231):<br>Cinge-se a controvérsia, portanto, em verificar a possibilidade de utilização do PMC - preço máximo ao consumidor na base de cálculo do ICMS-ST, como critério de fixação da base de cálculo do ICMS no mercado de medicamentos. O entendimento prevalecente nos tribunais é de que a tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED e adotada pelo fisco para o estabelecimento da base de cálculo do ICMS/ST, apenas não se aplicaria aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas, que não é o caso dos autos. Nessa esteira, observa-se também que a tese jurídica fixada em sede de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 593.849/MG, no sentido de ser "devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à só teria influência no caso em questão acaso tivesse sido provado pelo contribuinte apresumida", discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva, não bastando, para tanto, a mera alegação genérica. Conforme orientação jurisprudencial do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do R Esp n. 1.519.034/RS, restou firmado entendimento da possibilidade de fixação da base de cálculo com base nos preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED, que correspondem ao PMC. Neste sentido, o entendimento deste TJPR é pela possibilidade de utilização do PMC para a base de cálculo do ICMS-ST, veja-se:<br> .. <br>Todavia, por possuir presunção de legalidade relativa, pode ser ilidida pelo contribuinte a quem incumbe o ônus de comprovar a discrepância entre o base de cálculo presumida e a efetiva.<br> .. <br>Neste sentido, os agravantes sustentaram ter utilizado metodologia diversa do fisco estadual, e se apurou a base de cálculo do ICMS-ST amparada no art. 8º da Lei Complementar n. 87/96; no § 1º, da cláusula segunda do Convênio ICMS 76/94; no art. 11, II, "a", "b" e "c", da Lei Estadual n. 11.580/96, que determina seja sobre o valor da operação, acrescida de despesas com frete, seguro, outros encargos, mais a Margem de Valor Agregado MVA. Todavia, ao contrário do alegado, observa-se terem sido aplicados os corretos percentuais de redução da base de cálculo do ICMS-ST previstos na legislação tributária estadual, tendo em vista a legalidade do Preço Máximo ao Consumidor - PMC sobre a margem de valor agregado (MVA) utilizada como base de cálculo do ICMS-ST. Não obstante, a própria decisão agravada consignou a necessidade de prova pericial para aferir tais diferenças, fundamental no caso.<br>Assim, com base no conjunto probatório constante nos autos, não se verifica, neste momento processual, a alegada discrepância entre a base de cálculo presumida e a efetiva, na autuação fiscal. Importante salientar que a tutela de urgência pode ser revista a qualquer momento processual, revelando-se prudente, portanto, o estabelecimento do contraditório e da ampla defesa, após o que, se for necessário, poderá ser reconhecida pelo Juízo de origem. Ausente a probabilidade do direito invocado, torna-se desnecessária a análise do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.<br>No julgamento dos embargos de declaração, assim se manifestou a Corte recorrida (fls. 275-277):<br>Inicialmente, a questão relacionada à ilegitimidade de parte, muito embora se trate de matéria de ordem pública, não significa que o interessado possa suscitá-la a qualquer momento, mas sim na primeira oportunidade em que falar nos autos. Veja-se que, no caso em exame, no ponto questionado, observa-se que a causa de pedir e o pedido na ação anulatória, reside na nulidade do auto de infração por pretender responsabilizar o sócio autor, porque é inaceitável ao julgador, tanto administrativo quanto judicial, "definir o sujeito passivo da obrigação tributária, invadindo, assim, a competência exclusiva da autoridade administrativa". Na inicial, arguiram os autores em síntese, ter sido lavrado auto de infração em face da empresa DIMEBRÁS e do sócio Sr. Celso Benedito Bevilacqua, por responsabilidade solidária, ao entendimento de que a pessoa jurídica autuada "deixou de pagar o imposto na forma e prazo previstos na legislação tributária", sem descrever a causalidade entre a conduta do sócio e as exigências devidas, tampouco comprovando ter agido o sócio com excesso de poder e infração à lei, ou ao contrato social da empresa. Para tanto, invocaram a aplicação da Súmula n. 430, do STJ, na qual: "O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente" Contudo, quanto à ilegitimidade passiva do sócio não há pedido para a sua exclusão do polo passivo, apenas requerem a nulidade da autuação fiscal diante de inconsistências em sua lavratura. Da mesma forma, o pedido específico para a concessão da tutela de urgência antecipada na origem, apenas desafia o deferimento liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário formalizado pelo AI ICMS n. 6630268-7, com fundamento no art. 151, V, do CTN.<br> .. <br>Da mesma forma, nas razões do presente recurso, os agravantes discorreram apenas acerca dos requisitos para o deferimento da tutela de urgência, que ao seu ver, estariam presentes, e no mérito, travaram discussão propriamente acerca do tributo. Ultrapassadas as oportunidades que teve, somente em sede de Embargos de Declaração opostos em face do julgamento por este Colegiado, que negou provimento ao agravo de instrumento por eles interposto, é que alegaram omissão quanto à ilegitimidade de parte, por ter sido suscitada desde a inicial. Nestes declaratórios, pleiteiam "seja suprida a omissão do acórdão ao deixar de abordar e decidir a questão da ilegitimidade passiva do sócio CLÓVIS BEVILACQUA, como razão para suspender a exigibilidade do crédito tributário formalizado no Auto de Infração em causa". Embora trate de matéria de ordem pública, o seu exame resta obstado, sob pena de supressão de instância, vez que o d. magistrado ainda não apreciou a tese, tendo em vista que o pleito antecipatório recursal versava unicamente sobre a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado no AI ICMS n. 6630268-7, não havendo falar em preclusão da matéria. Frise-se por fim, que não se trata de omissão nem do magistrado tampouco deste Colegiado.<br> .. <br>Todavia, não é o caso dos autos. Alegam que a decisão embargada parte da premissa equivocada ao concluir pela "legalidade do Preço Máximo ao Consumidor - PMC sobre a margem de valor agregado (MVA) utilizada como base de cálculo do ICMS-ST", pois tratam de critérios distintos que não se sobrepõem um ao outro. Neste aspecto, o acórdão corretamente abordou a legalidade da utilização do PMC como base de cálculo do ICMS-ST, "em relação" à margem de valor agregado MVA adotada pelo contribuinte, porque "O entendimento prevalecente nos tribunais é de que a tabela de Preços Máximos ao Consumidor (PMC) publicada pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED e adotada pelo fisco para o estabelecimento da base de cálculo do ICMS/ST, apenas não se aplicaria aos medicamentos destinados exclusivamente para uso de hospitais e clínicas, que não é o caso dos autos." Da mesma forma, não há qualquer omissão ou contradição da análise do precedente do STJ no REsp n. 1519034/RS. O julgado expressamente consignou que conforme precedente do STJ no REsp n. 1.519.034/RS, restou firmado entendimento da possibilidade de fixação da base de cálculo com base nos preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos CMED, que correspondem ao PMC. Ora, o repetitivo admite que seja afastado o índice PMC no caso concreto desde que reste demonstrado que o preço praticado pelo comércio varejista seja inferior à base de cálculo presumida. Ressalte-se, contudo, que, em que pese a prova documental acostada na inicial, não se demonstra adequado , afastar a presunção legal, levando-se em conta aem análise perfunctória da lide ausência de ilegalidade do PMC, que decorre de previsão legal expressa, disposta no art. 8, § 2º, da LC n. 87/1996, sobretudo porque referidas provas constantes nos autos foram unilateralmente produzidas, sem o contraditório.<br>O acórdão abordou ainda que a presunção de legalidade relativa pode ser ilidida pelo contribuinte, a quem incumbe o ônus de comprovar a discrepância entre o base de cálculo presumida e a efetiva, bem como que a própria decisão agravada consignou a necessidade de prova pericial para aferir tais diferenças, fundamental no caso. Desta forma, não há omissão no julgado quanto à alegada nulidade do auto de infração por supostos erros e inconsistências lançados no auto de infração em relação aos valores do PMC, como a redução da base de cálculo do ICMS-ST e quanto ao uso de valores de PMC superiores aos que constam na lista de preços publicada pela CMED. Com efeito, verifica-se que no acórdão embargado há suficiente fundamentação acerca da matéria, sendo descabida a pretensão de manifestação expressa sobre todos os fundamentos apresentados pelos agravantes.<br>Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada.<br>O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional.<br>Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada.<br>Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador.<br>Assim, inexiste violação aos arts. 489, §1º, IV e 1.022, I e II, do CPC.<br>Do dissídio jurisprudencial<br>Por fim, quanto à alegação de divergência jurisprudencial, melhor sorte não socorre à parte recorrente.<br>Com efeito, cumpre registrar que o recurso especial interposto pela alínea "c" do permissivo constitucional, além da comprovação da divergência  por meio da juntada de certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade pelo próprio advogado ou a citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os julgados se achem publicados  , nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255 do RISTJ, exige a demonstração do dissídio, com a realização do cotejo analítico entre os acórdãos confrontados, nos termos legais e regimentais, não bastando a mera transcrição de ementas ou mesmo a íntegra do voto condutor do julgado, sem a identificação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os arestos confrontados.<br>Dessa forma, o dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados, que teriam recebido interpretação divergente.<br>Além disso, observo que a parte recorrente deixou de indicar precisamente os dispositivos de lei federal que teriam sido objeto de dissídio, caracterizando, assim, deficiência na fundamentação recursal, o que impede a análise da controvérsia, incidindo, por analogia, a Súmula 284 do STF.<br>Nesse sentido, "o conhecimento do recurso especial interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional exige a indicação do dispositivo supostamente objeto de interpretação divergente. Incidência da Súmula 284 do STF, aplicável por analogia" (AgInt no REsp 2.038.687/CE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14/3/2024).<br>Isso posto, em juízo de reconsideração, com fundamento nos arts. 259 e 253, parágrafo único, II, a, do RISTJ, conheço do agravo, para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento.<br>Sem condenação em honorários advocatícios recursais, tendo em vista que o agravo em recurso especial origina-se de acórdão proferido em julgamento de agravo de instrumento, no qual não houve a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA