DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de GABRIEL ALEXANDRE GOMES PEREIRA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>O Tribunal a quo deu parcial provimento ao recurso defensivo para fixar a pena-base no mínimo legal, mas sem alteração na pena definitiva fixada na sentença condenatória (e-STJ, fl. 78).<br>Nesta insurgência, a Defensoria impetrante objetiva que seja reconhecido o tráfico privilegiado, ao argumento de a quantidade de drogas não é fundamento válido para isoladamente afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Requer, ainda, a fixação do regime prisional semiaberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal a quo afastou o tráfico privilegiado com os seguintes argumentos:<br>"A pena-base foi estabelecida em 1/6 acim-a do mínimo legal, uma vez que o MM. Juízo a quo considerou como circunstância negativa a natureza dos entorpecentes apreendidos, na forma do artigo 42 da Lei de Drogas. Entretanto, entendo que a basilar deva ser fixada no mínimo legal, conforme requer a defesa, em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, para que não ocorra bis in idem com a derradeira etapa de aplicação da pena.<br>Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa do réu, de modo, agora, a sanção resta inalterada, é de conhecimento notório, as circunstâncias atenuantes não têm o condão de reduzir as reprimendas aquém do mínimo legal.<br> .. <br>Na derradeira etapa da dosimetria, inexistem cau) sas de aumento ou redução. Em que pese a narrativa defensiva, o redutor foi devidamente afastado, pois essa causa especial de redução de pena deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática de crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.<br>Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no §4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não ocorre no caso em testilha, vez que em poder do réu foram encontradas considerável quantidade e diversidade de drogas, nada menos que 466 porções de crack (107,12g) e 450 de maconha (513,27g), entorpecentes que seriam colocados à disposição dos consumidores da cidade.<br> .. <br>Ademais, tamanha quantidade de narcótico indica também que o apelante possui forte e duradoura ligação com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhe seria confiada tão valiosa mercadoria ou sua localização. E, ainda, o encontro de radio transmissor e o local onde o réu foi flagrado comerciando drogas, confirmam sua dedicação com o narcotráfico.<br>Neste sentido foi fundamentada a r. sentença: "o acusado foi preso em flagrante transportando elevada quantidade de drogas, 466 porções de crack (107,12g) e 450 de maconha (513,27g), bem como um radio transmissor, em local conhecido como ponto de tráfico, notoriamente dominado por facções criminosas, portanto sem espaço para "traficantes ocasionais", além de não comprovar de forma idônea o exercício de atividade lícita -, parece-me claro o acentuado envolvimento do réu no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta"." (e-STJ, fls. 90-91)<br>Nos termos do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Ao contrário do que alega a Defesa, além da quantidade de droga apreendida - "466 porções de crack (107,12g) e 450 de maconha (513,27g)" (e-STJ, fl. 90) -, o julgado esclarece que o paciente estava em local "dominado por facções criminosas" (ibidem) reconhecido como ponto de tráfico e na posse e um rádio transmissor para se comunicar com organização criminosa, o que impede a incidência da pretendida minorante.<br>Cito precedentes:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que, negando provimento a agravo regimental, manteve a decisão que reconheceu a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.,<br>2. O Ministério Público Federal, embargante, alega que não foram apreciados elementos como a quantidade e o modo acondicionamento das drogas, além de outros materiais apreendidos, que deveriam afastar o privilégio do tráfico, considerando a dedicação à atividade criminosa.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se houve omissão do acórdão recorrido ao não considerar a existência da expressiva quantidade de drogas e a apreensão de petrechos, tais como balanças de precisão, embalagens e rádios comunicadores, como elementos que impedem a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por serem indicativos de integração em organização criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>4. Os embargos de declaração devem ser acolhidos, pois elementos relacionados à apreensão realizada devem ser sopesados na conclusão pelo afastamento ou não da minorante do tráfico de drogas.<br>5. Não se pode conhecer do habeas corpus, por ser sucedâneo de recurso próprio, e o controle do acórdão impugnado, nessa via, deve considerar a integralidade dos elementos condenatórios, evitando apreciação isolada de determinado aspecto que desconsidere o contexto fático, observada a cognição limitada própria do writ.<br>6. A quantidade de drogas e os materiais apreendidos indicam a dedicação à atividade criminosa, justificando a não aplicação do tráfico privilegiado.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga e a presença de materiais relacionados ao tráfico podem justificar a não aplicação do tráfico privilegiado. 2. O habeas corpus não é meio adequado para promover a reavaliação da fundamentação utilizada na ação penal de maneira isolada, observada sua cognição limitada. 3. Não se pode conhecer de habeas corpus utilizado como sucedâneo do recurso próprio."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j.<br>23.10.2024; STJ, AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 22.10.2024. (EDcl no AgRg no HC n. 919.675/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O Tribunal de origem concluiu pela licitude da prova obtida por violação domiciliar, considerando fundadas razões pa)ra o ingresso no domicílio, e pela suficiência dos elementos probatórios para a condenação.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em verificar se o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, considerando as circunstâncias do caso concreto.<br>4. A questão também envolve a análise da licitude das provas obtidas por violação domiciliar, com base em fundadas razões para o ingresso no domicílio.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão agravada foi mantida com base na jurisprudência que permite o afastamento do redutor do tráfico privilegiado quando há indícios de dedicação a atividades criminosas, como a apreensão de petrechos, dinheiro e grande quantidade de drogas.<br>6. O acórdão recorrido está em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, aplicando-se o Enunciado Sumular n. 83 do STJ.<br>7. A licitude das provas obtidas por violação domiciliar foi confirmada, considerando a existência de fundadas razões para o ingresso no domicílio, conforme jurisprudência do STF e STJ.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A apreensão de petrechos e grande quantidade de drogas indica dedicação a atividades criminosas, afastando a aplicação do tráfico privilegiado. 2. A licitude das provas obtidas por violação domiciliar é confirmada quando há fundadas razões para o ingresso no domicílio".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CF/1988, art. 5º, XI. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010; STJ, AgRg no HC 740010/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti, DJe 21/06/2022; STJ, AgRg no RHC 196662/PA, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 26/06/2024. (AgRg no AREsp n. 2.772.659/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 30/4/2025.)<br>No que se refere ao regime prisisonal, o Tribunal local consignou:<br>"Eis que, no caso em tela, o acusado não apresenta circunstâncias judiciais favoráveis, pois demonstra elevada periculosidade, sendo detido em posse de maconha e crack, este último com alto poder viciante, indicando total descaso com a vida alheia na busca pelo lucro, bem como sua dedicação para com a criminalidade demonstra que não há outro regime adequado.<br>Assim, a determinação do regime inicial como diverso daquele previsto no artigo 33, § 2º, do Código Penal, é faculdade do juiz, que pode dosar a qualidade da pena.<br> .. <br>Fica patente, portanto, que o regime fechado é o único que se mostra apto para atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal." (e-STJ, fl. 94)<br>Todavia, sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, tanto que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, e verificada a primariedade do réu, o regime semiaberto é o mais adequado e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA CUMPRIMENTO DE PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. ACRÉSCIMO DE FUNDAMENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência.<br>2. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.<br>3. No caso dos autos, embora favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, o regime prisional fechado deve ser mantido em razão da reincidência do paciente, fundamento também utilizado pelas instâncias ordinárias para o recrudescimento, motivo pelo qual não há se falar em acréscimo por esta Corte.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no HC n. 1.006.250/RO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.<br>I. Caso em exame<br>1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que manteve o regime inicial fechado para cumprimento de pena por associação para o tráfico de drogas, apesar de o réu ser primário e a pena-base ter sido fixada no mínimo legal.<br>2. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação para reduzir a pena do crime de associação para o tráfico de drogas para 4 anos e 1 mês de reclusão, mantendo o regime inicial fechado.<br>3. A Defesa sustenta a ilegalidade do regime inicial fechado, argumentando que o paciente é primário e a pena imposta é inferior a oito anos, o que, segundo a legislação, determinaria o regime semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime inicial fechado é válida quando o réu é primário e a pena-base foi fixada no mínimo legal.<br>III. Razões de decidir<br>5. A inexistência de fundamentação idônea para a fixação do regime inicial fechado, considerando que o réu é primário e as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, configura ofensa às Súmulas n. 440 do STJ e n. 718 e 719 do STF.<br>6. A jurisprudência pacífica desta Corte estabelece que, quando favoráveis as circunstâncias judiciais, somente é possível a fixação de regime mais gravoso quando demonstrada a existência de comportamento que denote gravidade excepcional.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para cumprimento da pena.<br>Tese de julgamento: "1. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. 2. A fixação de regime mais gravoso exige fundamentação específica que considere circunstâncias judiciais desfavoráveis ou dados concretos que demonstrem gravidade excepcional."<br>Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; CP, art. 33, § 2º, "c"; CPP, art. 654, § 2º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 573.735/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27.04.2021; STJ, AgRg no HC 809.793/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08.05.2023; STJ, AgRg no AgRg no HC 713.364/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13.12.2022. (HC n. 951.446/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fixar o modo prisional semiaberto.<br>Comunique-se, com urgência, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o Juízo de Direito da 2. ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP.<br>ientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA