DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial no qual DEICMAR ARMAZENAGEM E DISTRIBUIÇÃO LTDA se insurgira, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra o acórdão a do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 1.389):<br>AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE COBRANÇA DE TARIFA "THC2" - Serviço de transporte prestado e cobrado pela tarifa "THC2" que não está incluído na tarifa "THC1" - Possibilidade de cobrança da tarifa "THC2" - Jurisprudência deste e. TJSP - Sentença mantida Recurso desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.428/1.430).<br>A parte recorrente alega violação do art. 187 do Código Civil, sustentando que a cobrança da taxa Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), também conhecida como Terminal Handling Charge 2 (THC2), efetuada pelos operadores portuários, consiste em uma conduta anticoncorrencial e discriminatória, "visto que as cobranças são direcionadas apenas aos recintos alfandegados, não sendo cobradas quando os serviços de armazenagem são prestados pelo operador portuário" (fl. 1.457). Defende a configuração de ato ilícito, por ofensa à boa-fé objetiva e à função social do contrato, ante a cobrança pela realização de serviços não pactuados.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 1.463/1.504.<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo ora examinado (fls. 1.507/1.508).<br>É o relatório.<br>A decisão de admissibilidade foi devidamente refutada na petição de agravo e, por isso, passo ao exame do recurso especial.<br>Na origem, trata-se de ação declaratória de inexigibilidade de cobrança de THC2 ajuizada por DEICMAR ARMAZENAGEM E DISTRIBUICAO LTDA contra BRASIL TERMINAL PORTUARIO S.A, em que busca o reconhecimento da ilegalidade da cobrança realizada de valores supostamente devidos pela prestação de serviço de liberação de contêineres.<br>O pedido foi julgado improcedente na se ntença, que foi mantida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, nos seguintes termos (fls. 1.391/1.393):<br>No mérito, a r. sentença bem analisou:<br>"(..) Não se vislumbra no caso, porém, a cobrança em duplicidade de valores porquanto, conforme se infere da documentação colacionada aos autos, o serviço prestado na área portuária (com cais) pelo operador não se confunde com aquele prestado no terminal retroportuário alfandegado (sem cais).<br>O primeiro gera o "THC" e o segundo o chamado ""HC2", consistente em uma prestação adicional relacionada à alocação e empilhamento de contêineres visando à facilitação e liberação mais rápida das mercadorias.<br>Destarte, a cobrança da THC, paga pelo armador ao terminal portuário, remunera apenas a movimentação da carga entre o costado do navio e o portão do terminal que seria entregue diretamente ao importador ou ao recinto alfandegado do próprio operador portuário.<br>Diversamente, o serviço remunerado pela denominada THC2 não é custeado pelo armador, sendo opção do importador armazenar o contêiner no próprio terminal do Operador Portuário ou destiná-la a algum terminal retroalfagado, o que constitui serviço adicional a ser cobrado de quem dele se beneficia entre as partes.<br>Nessa esteira, sendo possível constatar uma relação de dependência entre os operadores portuários e os recintos alfandegados, ainda que inexista contrato escrito, não se pode negar a existência de relação jurídica (..)" (fls. 1.243).<br>Neste ponto, observo que esta Relatoria já apreciou hipótese análoga e não admitiu a cobrança da tarifa "THC2", conforme a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça à época.<br>Contudo, a atual jurisprudência amplamente majoritária permite a cobrança. Assim, uma análise acurada sobre as posições e fundamentos adotados e atento ao necessário e salutar princípio do colegiado, passo a adotar outro entendimento sobre essa questão jurídica.<br>(a) "Apelação. Tarifa portuária. Ação declaratória de ilegalidade da cobrança, bem como da retenção de contêineres. Sentença de procedência modificada, com inversão dos ônus sucumbenciais. Incontroverso que os serviços tenham sido prestados. Cobrança de THC2. Valor que é exigido não apenas em razão da liberação de mercadorias do costado do navio à pilha comum do terminal portuário e, sim, da contrapartida de uma efetiva movimentação e transporte de contêineres a partir do ponto onde são armazenados. Inocorrência de cobrança em duplicidade, abusiva ou violadora do direito da (art. 644, do concorrência. Retenção das mercadorias. Legalidade CC). Recurso provido" (TJSP, Apel. nº 1033989-50.2017.8.26.0562, Relator Elói Estevão Troly, 15ª Câmara de Direito Privado, Data de publicação 13/08/2020);<br>(b) "(..) Transporte marítimo - Cobrança de tarifa por serviços de segregação e entrega de contêineres (THC2 ou SEE) Possibilidade - Tarifa não se confunde com a tarifa denominada THC, cobrada para remunerar o serviço de movimentação da carga da embarcação até o terminal portuário - A Terminal Handling Charge 2 (THC 2), também denominada serviço de planejamento ou segregação de carga (SSE), decorre da transferência de contêineres do pátio do terminal portuário ao recinto alfandegado - Legitimidade reconhecida pela autoridade regulatória administrativa - Arts. 2º, 3º e 5º Resolução nº 2.389/2012 da ANTAQ - Decisão do CADE, que determinou a cessão da cobrança, declarada nula pela Justiça Federal - Jurisprudência dominante do TJSP reconhece a legalidade da cobrança da THC2, desde que comprovada a prestação dos serviços - Prova da efetiva prestação de serviços de segregação e entrega de contêineres para os recintos alfandegados, a partir de janeiro/2018, a legitimar a cobrança da THC2 pela ré-reconvinte (..)" (TJSP, Apel. nº 1000200-26.2018.8.26.0562, Relator Francisco Giaquinto, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de publicação: 07/05/2020);<br>(c) "(..) APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. THC2 Remuneração correspondente a serviços de segregação, armazenagem provisória e entrega de contêineres. Legalidade. Precedentes jurisprudenciais deste Egrégio TJSP. Inexistência de concorrência desleal. Sentença mantida. Recurso não provido" (TJSP, Apel. nº 1027184-13.2019.8.26.0562, Relator Roberto Mac Cracken, 22ª Câmara de Direito Privado, Data de publicação: 30/04/2020).<br>Desse modo, de acordo com o entendimento deste E. Tribunal de Justiça, é regular a cobrança da tarifa "THC2", desde que o serviço de transporte de contêiner seja efetivamente prestado.<br>No caso, não há controvérsia quanto ao efetivo transporte dos contêineres da Autora-apelante, inclusive porque sua tese central é baseada na ideia de que esse serviço já estaria incluído na tarifa "THC1".<br>Ou seja, as instâncias de origem reconheceram a legalidade da cobrança de THC2 no presente caso.<br>Para melhor solução da controvérsia, faço uma breve digressão sobre os players envolvidos na operação a que se refere este processo.<br>O importador adquire a carga e, para recebê-la no território nacional, contrata o armador, que será responsável por realizar o transporte marítimo da carga. O armador, por sua vez, contrata o operador portuário, que retirará a carga do porão do navio e fará sua armazenagem até o efetivo desembaraço aduaneiro e consequente retirada pelo importador, ou até a retirada da carga por quem prestará o serviço de recinto alfandegado.<br>Os recintos alfandegados também são chamados de retroportos, portos secos ou terminais retroportuários, e concorrem diretamente com os terminais portuários na atividade de armazenamento de mercadorias provenientes do exterior. THC2, ou taxa por entrega postergada, consiste em uma exigência feita pelos terminais portuários aos seus concorrentes diretos, os portos secos, pelo uso da infraestrutura de movimentação de cargas.<br>A infraestrutura em questão já existe nos terminais portuários para que eles possam realizar sua atividade de descarga dos navios, de maneira que, para evitar que seja criada uma situação de concorrência desigual, os retroportos devem ter acesso a ela sem que lhes seja cobrado um valor adicional.<br>O acórdão recorrido, portanto, diverge do entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a inexigibilidade da cobrança de THC2 pelos operadores portuários em favor dos terminais retroportuários na modalidade compressão de preços (price squeeze), por configurar abuso de posição dominante.<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL, ECONÔMICO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 141, 342, I, E 493 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO OPORTUNAMENTE SUSCITADA. PRECLUSÃO LÓGICA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. DESCABIMENTO. ARTS. 12, VII, 20, II, B, E 27, IV E XXX, DA LEI N. 10.233/2001. PODER NORMATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO ANTITRUSTE. SUBMISSÃO DE REGULAMENTOS EDITADOS POR AUTARQUIAS REGULADORAS À LEGISLAÇÃO DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA. INTELIGÊNCIA DAS LEIS NS. 12.529/2011 E 13.848/2019. TERMINAL HANDLING CHARGE 2 - THC2 (SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES - SSE). TARIFA ANTICOMPETITIVA. IMPOSIÇÃO UNILATERAL DE CUSTOS PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DE CONCORRENTES DIRETOS. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONSTATAÇÃO DE COMPRESSÃO DE PREÇOS (PRICE SQUEEZE). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. REVOGADA A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA TP N. 2.787/SP.<br>I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 9.3.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.<br>II - A Corte de origem efetuou detida análise das teses alusivas à competência regulatória da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - ANTAQ, à não inclusão da Terminal Handling Charge 2 - THC2 no conceito de Box Rate, à suscitada aplicabilidade da jurisprudência consolidada pelo tribunal a quo e à apontada ausência de elementos de convicção a subsidiar as conclusões alcançadas, não havendo, quanto ao ponto, ofensa aos arts. 489, § 1º, I, II, III, IV e VI, e 1.022, caput, I e II, e parágrafo único, II, do CPC/2015.<br>III - A falta de enfrentamento da questão atinente à prolação de decisão extra petita, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211/STJ.<br>IV - Inviável conhecer da alegação de cerceamento de defesa, pois a parte postulou pelo julgamento antecipado da lide e não pleiteou a produção de provas a tempo e modo, operando-se, por conseguinte, a preclusão lógica. Precedentes.<br>V - Não há violação à res judicata quando, a par de ausente trânsito em julgado e pendente exame de recurso interposto no processo apontado como paradigma, a questão incidental discutida em demanda pretérita não era imprescindível à solução da controvérsia. Inteligência dos arts. 502 e 503 do CPC/2015.<br>VI - A preclusão de pronunciamentos judiciais submetidos a juízo perfunctório quanto à presença dos requisitos necessários ao deferimento da tutela antecipada não impede o estabelecimento de diretriz hermenêutica diversa quando da apreciação dos pedidos formulados na petição inicial mediante cognição exauriente.<br>VII - Conquanto os arts. 12, VII, 20, II, b, e 27, IV e XXX, da Lei n. 10.233/2001 confiram à ANTAQ, além de competências normativas e regulatórias voltadas a conformar a atuação dos agentes econômicos a práticas que estimulem a concorrência, atribuições para reprimir ações e fatos caracterizadores de competição imperfeita ou infrações à ordem econômica, tais disposições não significam a outorga de isenções antitruste aos setores de transporte aquaviário e de exploração de infraestrutura portuária, sendo viável, por conseguinte, controle dos atos infralegais editados pela respectiva autarquia com base em critérios concorrenciais.<br>VIII - Em matéria de interrelação entre autoridades de defesa da concorrência e entidades normatizadoras setoriais, as Lei ns. 12.529/2011 e 13.848/2019 amparam os modelos de articulação complementar e coordenada, conferindo, de um lado, proeminência à atuação da agência reguladora no estabelecimento das políticas e projetos concernentes ao exercício de atividades econômicas, sem prejuízo, de outra parte, do desempenho das atribuições de defesa da competitividade pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE enquanto entidade dotada de expertise geral quanto à matéria e à qual incumbe, em última instância no âmbito do Poder Executivo, avaliar a existência de condutas ou regramentos contrários à legislação antitruste.<br>IX - Embora a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, tarifa igualmente denominada de Terminal Handling Charge 2 - THC2, encontre arrimo em atos normativos editados pela ANTAQ, não há óbice a que as autoridades de defesa da concorrência e o Poder Judiciário avaliem sua validade à luz da legislação antitruste, descabendo chancelar, em consequência, a presença de zona infensa à incidência da Lei n. 12.529/2011 decorrente do mero exercício do poder regulamentar pela entidade setorial.<br>X - A exigência da Terminal Handling Charge 2 - THC2 (ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE) pelos operadores portuários em face dos terminais retroportuários configura abuso de posição dominante, na modalidade compressão de preços (price squeeze), porquanto, a um só tempo, (i) autoriza detentor de facilidade essencial verticalmente integrado a impor custos a serem suportados unicamente por seus concorrentes diretos no mercado subsequente, (ii) viabiliza a restrição das margens de fixação de preços pelos competidores no contexto da armazenagem de cargas provenientes do exterior e, ainda, (iii) importa ofensa ao dever legal de garantir acesso isonômico às instalações portuárias, restringindo a competitividade no setor, em contrariedade às normas estampadas nos arts. 27, IV, da Lei n. 10.233/2001, 36 da Lei n. 12.529/2011, e 3º, V e VI, da Lei n. 12.815/2013.<br>XI - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Revogada a tutela provisória deferida na TP n. 2.787/SP.<br>(REsp n. 1.899.040/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 27/9/2024, sem destaque no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL, ECONÔMICO E CONCORRENCIAL. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INOCORRÊNCIA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 141, 342, I, E 493 DO CPC/2015. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO OPORTUNAMENTE SUSCITADA. PRECLUSÃO LÓGICA. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. DESCABIMENTO. ARTS. 12, VII, 20, II, B, E 27, IV E XXX, DA LEI N. 10.233/2001. PODER NORMATIVO DA AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS - ANTAQ. AUSÊNCIA DE ISENÇÃO ANTITRUSTE. SUBMISSÃO DE REGULAMENTOS EDITADOS POR AUTARQUIAS REGULADORAS À LEGISLAÇÃO DE DEFESA DA ORDEM ECONÔMICA. INTELIGÊNCIA DAS LEIS NS. 12.529/2011 E 13.848/2019. TERMINAL HANDLING CHARGE 2 - THC2 (SERVIÇO DE SEGREGAÇÃO E ENTREGA DE CONTÊINERES - SSE). TARIFA ANTICOMPETITIVA. IMPOSIÇÃO UNILATERAL DE CUSTOS PELOS OPERADORES PORTUÁRIOS EM FACE DE CONCORRENTES DIRETOS. ABUSO DE POSIÇÃO DOMINANTE. CONSTATAÇÃO DE COMPRESSÃO DE PREÇOS (PRICE SQUEEZE). RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. REVOGADA A TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA NA TP N. 2.787/SP.<br> .. <br>IX - Embora a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE, tarifa igualmente denominada de Terminal Handling Charge 2 - THC2, encontre arrimo em atos normativos editados pela ANTAQ, não há óbice a que as autoridades de defesa da concorrência e o Poder Judiciário avaliem sua validade à luz da legislação antitruste, descabendo chancelar, em consequência, a presença de zona infensa à incidência da Lei n. 12.529/2011 decorrente do mero exercício do poder regulamentar pela entidade setorial.<br>X - A exigência da Terminal Handling Charge 2 - THC2 (ou Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres - SSE) pelos operadores portuários em face dos terminais retroportuários configura abuso de posição dominante, na modalidade compressão de preços (price squeeze), porquanto, a um só tempo, (i) autoriza detentor de facilidade essencial verticalmente integrado a impor custos a serem suportados unicamente por seus concorrentes diretos no mercado subsequente, (ii) viabiliza a restrição das margens de fixação de preços pelos competidores no contexto da armazenagem de cargas provenientes do exterior e, ainda, (iii) importa ofensa ao dever legal de garantir acesso isonômico às instalações portuárias, restringindo a competitividade no setor, em contrariedade às normas estampadas nos arts. 27, IV, da Lei n. 10.233/2001, 36 da Lei n. 12.529/2011, e 3º, V e VI, da Lei n. 12.815/2013.<br>XI - Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido. Revogada a tutela provisória deferida na TP n. 2.787/SP.<br>(REsp n. 1.906.785/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 27/9/2024, sem destaque no original.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de THC2 no presente caso.<br>Ficam invertidos os ônus da sucumbência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA