DECISÃO<br>Trata-se de agravo (e-STJ, fls. 386-398) contra a decisão de fls. 379-380, que inadmitiu o recurso especial interposto por DIEGO BRENO PATRICIO SANTOS DE SOUSA, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (e-STJ, fls. 321-331).<br>A Defesa sustenta que não busca o reexame de provas, mas sim a revaloração jurídica dos fatos já expressamente delineados no acórdão combatido, o que seria permitido em sede de recurso especial. Complementa que a decisão recorrida não observou o entendimento recente dos Tribunais Superiores, notadamente do STJ, sobre os requisitos para o afastamento do tráfico privilegiado.<br>No recurso especial inadmitido, aponta violação ao art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e arts. 33, §2º, alínea "c", e 44, ambos do Código Penal.<br>Requer o reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima de 2/3 (dois terços), e, em decorrência, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Instado, o Ministério Público apresentou contrarrazões (e-STJ, fls. 282-290), pugnando pelo desprovimento do recurso.<br>O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 379-380), ao que se seguiu a interposição do presente agravo (e-STJ, fls. 386-398).<br>Remetidos os autos a esta Corte Superior, o Ministério Público Federal manifestou-se pelo provimento do agravo para que o recurso especial seja conhecido e, no mérito, integralmente provido (e-STJ, fls. 424-428).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O agravo impugna adequadamente os fundamentos da decisão agravada, devendo ser conhecido. Passo, portanto, ao exame do recurso especial propriamente dito.<br>O recorrente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>O acórdão recorrido, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, manteve a sentença de primeiro grau, fundamentando sua decisão nos seguintes termos (e-STJ, fls. 325-328):<br>"No caso, observa-se que o apelante, apesar de primário e possuidor de bons antecedentes, pelo fato de inexistir na CAC condenação com trânsito em julgado, possui dedicação às atividades criminosas." "Em juízo, Flávio disse que se recorda dos fatos, afirmando que o apelante era bastante conhecido no local. Narrou que após denúncia, se posicionaram próximo ao local para visualizar o que estaria acontecendo, quando verificaram várias pessoas se aproximarem de Diego, entregando algo a ele, provavelmente dinheiro, e Diego entregando alguma coisa, em contrapartida. Que abordado, em busca pessoal no réu, foram encontradas as substâncias arroladas no auto de apreensão. Que réu já era conhecido do meio policial e, apesar de não ter conseguido abordá-lo em outras oportunidades, pode afirmar que ele já fugiu várias vezes das guarnições policiais que compunha." "O policial Murilo Figueiredo Chaves, em contraditório, disse que se recorda dos fatos, afirmando que o réu já era conhecido pela prática do delito de tráfico de drogas na região. Que já realizou a abordagem de Diego por várias vezes, tendo conhecimento que ele já foi preso em outras oportunidades, por outras guarnições." "Verifica-se ainda que, tanto o policial Flávio como Murilo, foram firmes ao expressar durante a audiência, que o apelante já era conhecido do meio policial pela prática do tráfico de drogas, inclusive já tendo sido preso por outras guarnições e abordado várias vezes em situações relacionadas ao tráfico de entorpecentes." "Além disso, o auto de apreensão anexado à f. 33 (ordem 03) demonstra a elevada quantidade de drogas apreendidas, tratando-se de 123 (cento e vinte e três) porções de maconha e 73 (setenta e três) pinos de cocaína." "Acresça-se que a Defesa não cuidou de comprovar a ocupação lícita do apelante, ônus que lhe cabia, sendo relevante constatar que as circunstâncias da apreensão da droga com o acusado, aliadas às demais provas do feito, especialmente as declarações dos policiais, evidenciam um envolvimento mais estreito com a atividade criminosa." "Importante destacar que não se desconhece o recente entendimento do STJ esposado no Tema 1139 no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não são suficientes para afastar o privilégio. Ocorre que, no feito, pelo conjunto fático probatório, aliado a ausência de comprovação pela Defesa de atividades lícitas do apelante, dúvidas não há que ele vem se dedicando a atividades criminosas."<br>A questão jurídica criminal central a ser dirimida neste recurso é a correta aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>O Tribunal de origem afastou essa minorante sob o argumento de que o réu se dedica a atividades criminosas, citando como elementos probatórios o fato de ser "conhecido no meio policial", possuir "diversas passagens pela prática do crime", responder a "processo em grau de recurso", a "elevada quantidade de drogas apreendidas" e a "ausência de comprovação de ocupação lícita".<br>Entretanto, é pacífico o entendimento, consolidado no Tema Repetitivo 1139 do STJ, de que inquéritos e ações penais em curso, ou mesmo condenações sem trânsito em julgado, não podem ser utilizados para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de não culpabilidade.<br>Aliás, o acórdão reconhece o Tema 1139, mas o desconsidera ao sustentar a dedicação criminosa do réu com base em "processo em grau de recurso" e "diversas passagens", o que configura contradição e afronta à tese vinculante.<br>Ainda, a afirmação de que o réu é "conhecido no meio policial" ou que o local dos fatos é "zona quente de criminalidade" constitui fundamento genérico e insuficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, não podendo, isoladamente, afastar a minorante.<br>Em terceiro lugar, a quantidade e a natureza da droga apreendida (259,2g de maconha e 91,2g de cocaína) não se mostram exacerbadas a ponto de, ISOLADAMENTE, justificar o afastamento do tráfico privilegiado.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e a natureza da droga podem ser valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, ou, supletivamente, para modular a fração da minorante, mas não para afastar o privilégio, a menos que conjugadas com outras circunstâncias concretas que comprovem a dedicação à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa, o que não foi explicitado pelo Tribunal a quo.<br>A propósito:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO NAS PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM .REGISTRO DE AÇÕES PENAIS NÃO TRANSITADAS EM JULGADO. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LICITA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS PRESUMIDA REINCIDÊNCIA. INOVAÇÃO RECURSAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO DO FEITO. INVIABILIADE DE AFERIÇÃO DA POSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO TEMA. VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).<br>5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>6. A dedicação do agente a atividades criminosas não se presume a partir da análise unicamente da natureza ou da quantidade ou da qualidade da droga apreendida; da mesma forma, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena.<br>7. Configura constrangimento ilegal por caracterizar bis in idem a valoração do vetor quantidade/nocividade de droga para exasperar a pena base e para afastar o tráfico privilegiado 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). .<br>9. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021).<br>10. Considera-se "inidôneo o reconhecimento da dedicação criminosa com suporte em confissão informal" (AgRg no HC n. 484.669/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 11/6/2019).<br>11. Quando as matérias suscitadas no agravo regimental, além de representarem indevida inovação recursal, não tenham sido objeto de análise pelo tribunal de origem, não são passíveis de conhecimento pelo STJ, sob pena de indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).<br>12 . Agravo regimental desprovido."<br>(AgRg no HC n. 625.804/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)<br>Por fim, a ausência de comprovação de ocupação lícita pelo réu não pode ser utilizada como fundamento para presumir sua dedicação a atividades criminosas. Conforme pacificado no STJ, a mera condição de desempregado ou a não comprovação de trabalho lícito não configura, automaticamente, a dedicação ao tráfico, sendo necessária a indicação de outros elementos concretos nesse sentido (e-STJ, fls. 393-394).<br>Neste sentido:<br>"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS ABSTRATOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.  ..  III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. IV - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois o fato do paciente não ter comprovado ocupação lícita e estar em local conhecido como ponto de tráfico de drogas, na posse de várias porções drogas, embaladas individualmente, de forma idênticas, sem remissão às peculiaridades do crime que evidenciassem condutas repetidas na atuação da mercancia, não demonstra que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa. In casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, aliados à pequena quantidade de droga apreendida, vale dizer, 14,4 gramas da cocaína, conclui-se que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado no seu patamar máximo (2/3). ..  Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 691.575/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. CONFISSÃO INFORMAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. APREENSÃO EM PONTO DE TRÁFICO. INDEVIDA PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.  ..  9. Configura constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado por presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou quantidade de drogas apreendidas; da mesma maneira, configura constrangimento ilegal a redução da fração de diminuição de pena por esse mesmo e único motivo. 10. O desemprego ou ausência de comprovação de exercício de ocupação lícita não implicam presunção de dedicação à narcotraficância (HC 665.401/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 16/6/2021). 11. Confissão que relata ingresso recente na atividade de trafico de drogas é motivo para concessão do tráfico privilegiado, e não para o seu afastamento. 12. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal" (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual. 13 . Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 580.641/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 8/10/2021)<br>Considerando a primariedade e os bons antecedentes do agravante, atestados pelo próprio acórdão, e a fragilidade dos fundamentos utilizados para negar o tráfico privilegiado, impõe-se o reconhecimento da minorante.<br>Ante a quantidade de droga apreendida, que não pode ser considerada exorbitante ou indicativa de grande estrutura de tráfico para justificar uma fração menor, a aplicação da minorante no patamar máximo de 2/3 (dois terços) é a mais adequada.<br>Com a aplicação da minorante, a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, na terceira fase da dosimetria, deve ser reduzida a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.<br>Diante da nova pena aplicada, que é igual ou inferior a 4 (quatro) anos, e considerando que o réu não é reincidente, é cabível a fixação do regime prisional aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.<br>Ademais, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, "c", do RISTJ, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, fixando a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que deverão ser delineadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA