DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de ANDERSON SANTOS DIAS, no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa.<br>Neste writ, alega a defesa, em suma, que o paciente preenche os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ser primário, ter bons antecedentes criminais, profissão lícita, além de não integrar organização criminosa e a quantidade de droga apreendida ser inferior a 100g.<br>Requer seja aplicada o minorante de tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a alteração do regime inicial de cumprimento de pena; e, subsidiariamente, pleiteia a alteração do regime inicial para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, com a expedição do respectivo alvará de soltura em favor do paciente.<br>Liminar indeferida (e-STJ, fls. 440-441).<br>Foram prestadas informações (e-STJ, fls.444-446 e 450-476).<br>O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem (e-STJ, fls. 480-482).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo, assim, à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado nos seguintes termos:<br>" .. <br>Com as vênias de estilo, recapitula-se a dosimetria produzida no piso (fls. 213/214): "Na primeira fase da dosimetria, atento à primariedade do acusado, e não vislumbrando no quanto apurado circunstância ou característica que justifique o exacerbamento das penas, aplico-as pelo mínimo, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, estes pelo mínimo unitário legal.<br>Em segunda fase de aplicação da pena, não há agravantes e nem atenuantes a serem consideradas, pois embora a menoridade relativa e a confissão do réu, a pena não pode ficar aquém do mínimo legal, conforme súmula 231 do STJ. Em última fase, não obstante a primariedade, tenho que não se mostra cabível o reconhecimento da figura privilegiada, posto que o próprio acusado confirmou que não foi algo casual ou esporádico, mas que já estava traficando no local há quase dois meses, possuindo jornada fixa e que assumiu a posição por indicação, de modo que o crime foi cometido em estrutura organizada para tal final ilícito . Assim, na falta de outras causas modificadoras, torno definitivas as penas sobreditas. A pena corporal, à vista do quantum de pena aplicado, considerando também a natureza do delito de tráfico, o qual é legalmente equiparado a hediondo, deverá ser cumprida em regime inicial fechado (art. 33, § 3º, CP), sendo incabível, pelos mesmos motivos, a substituição por penas alternativas ou a concessão do sursis.<br> .. <br>Dimensionamento integralmente correto e, por esse motivo, aqui preservado, de forma que ora restam AFASTADOS os pleitos subsidiários.<br>Na primeira fase, à sentença arrostada, sem negligência ao dever de motivação das decisões judiciais (artigo 93, inciso IX, da Carta Magna de 1988), restou bem reconhecida a neutralidade das circunstâncias judiciais à vista dos critérios do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>Coibido o "bis in idem", as penas não ultrapassaram o piso, 05 anos de reclusão e multa de 500 diárias. Ora são confirmadas e assim preservadas na segunda fase, à falta agravantes e pela inviabilidade de redução aquém de tal patamar, na etapa considerada, malgrado a presença de duas atenuantes, a da menoridade relativa ( fls. 12 ) e da confissão deambular, reconhecida com acerto por integrar a formação do convencimento judicial neste caso ( Súmula nº 545 do C. Superior Tribunal de Justiça).<br>Na terceira fase, sem majorantes de qualquer tipo. Noutro vértice, não havia margem para o redutor da modalidade "privilegiada", porque feridos, na espécie, os critérios cumulativos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. A quantidade e variedade de drogas, ofertadas em ponto associado ao tráfico de drogas, indicam um enredamento disciplinado do réu. Embora seja primário, o acusado mesmo reconheceu que, pelo cenário material de desemprego e alta vulnerabilidade socioeconômica, havia aderido ao tráfico de drogas para atuação diária, mediante pagamento de féria, para mercadejo de duas espécies de droga em um ponto que, como esvurmado do testemunho policial, se constitui em área controlada pelo tráfico. Pertinente é, pois, a conclusão judicial, ao ponderar que ANDERSON, que não logrou demonstrar o exercício de atividade lícita (e este era um ônus processual que sobre ele recaía nas regras de distribuição ), não poderia ser, de forma alguma, ser tratado como um neófito ou um traficante eventual. Penas confirmadas, portanto. Mantido, por fim, o valor unitário mínimo da multa, à míngua de dados sobre a situação financeira do apelante ou impugnação recursal da Acusação.<br>No que se refere ao regime inicial, tendo em vista da natureza do crime de condenação, tido como equiparado a hediondo, e à luz das circunstâncias concretas, como a enorme quantidade de drogas e o aliciamento de terceiros, restou bem aplicada, a forma do fechado, com base no artigo 33, § 3º, do Código Penal, descabendo qualquer abrandamento. Atuando em conhecida zona de comércio, o acusado dispunha de duas espécies de droga, o que aumentava seu poder de pulverização. Dentre elas, havia o crack, amplamente considerado na jurisprudência com maior rigor punitivo por sua força lesiva mais elevada em desfavor do usuário. Não há como se tratar o acusado de forma equânime a réus primários, especialmente aos que nunca delinquiram.<br> .. <br>Ausentes os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, em vista do montante penal e da proclividade à reprodução da prática criminosa, impulsionada por finalidade lucrativa, não havia margem à concessão de benesses, como a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.<br> .. <br>Pelo exposto, por meu voto, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo-se a r. sentença impugnada por seus fundamentos." (e-STJ, fls. 23-29; sem grifos no original)<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, observa-se que as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a minorante, por entenderem que restou demonstrado que o paciente se dedicava à atividade criminosa, pois foi preso em flagrante, em conhecido ponto de tráfico, com 194 pedras de crack (32g) e 36 porções de maconha (78g), além de ter confessado que estava traficando há dois meses e não ter demonstrado o exercício de atividade lícita.<br>Entretanto, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, não é elemento idôneo para se concluir pela reiterada conduta delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016).<br>Ademais, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).<br>Assim, na hipótese, as circunstâncias do fato delitivo - apreensão de 32g de crack 78g de maconha -, acrescida da primariedade e dos bons antecedentes do paciente, que tinha 19 anos na data dos fatos, indicam ser ele pequeno traficante, justamente a quem a norma visa beneficiar. Logo, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo.<br>Confira:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. PONTO DE TRÁFICO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. ÚNICO FUNDAMENTO. ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique à atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. O fato de o réu haver sido preso em local conhecido como ponto de tráfico, diz respeito à própria prática do crime em si, não evidenciando, portanto, ao menos no caso concreto, nada além disso que possa levar à conclusão de que ele se dedica, com certa frequência e anterioridade, ao tráfico de drogas de forma habitual. 3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 4. No caso, uma vez que a quantidade da droga apreendida foi sopesada para, isoladamente (sem nenhum outro fundamento idôneo), levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 1.012.592/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343 /2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337 /STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8. Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. 9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). (HC n. 822.947/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)<br>Passo ao redimensionamento da pena.<br>Mantém-se a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, em que pese o reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, a pena permanece inalterada, ante o óbice da Súmula n. 231/STJ. Na última etapa, reduzo a pena em 2/3, pelo reconhecimento do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, restando definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa.<br>O regime prisional também merece alteração.<br>Estabelecida a pena definitiva em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, diante da primariedade do réu e da análise favorável das circunstâncias judiciais, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.<br>Cito, a propósito:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo contra decisão que concedi a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade de drogas apreendidas justificam o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>3. A questão também envolve a adequação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, considerando a primariedade do réu e as circunstâncias judiciais favoráveis.<br>III. Razões de decidir<br>4. A jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal entende que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas ou sua participação em organização criminosa.<br>5. A decisão agravada considerou que a primariedade do réu e a ausência de provas de sua dedicação a atividades criminosas justificam a aplicação do redutor do tráfico privilegiado.<br>6. O regime inicial aberto é adequado, dado o quantum da pena, a primariedade do réu e a análise favorável das circunstâncias judiciais, conforme o art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo improvido.<br>Tese de julgamento: "1. A quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.<br>2. O regime inicial aberto é adequado quando a pena é inferior a 4 anos, o réu é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis".<br> .. <br>(AgRg no HC n. 1.009.106/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 8/9/2025.)<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS (3.576 G DE MACONHA E 56 G DE COCAÍNA). VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; 33, § 3º, E 44, III, AMBOS DO CP. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RECONHECIMENTO PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO IDÔNEO NA DESCONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO, AVALIADO DE FORMA ISOLADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. INVIABILIDADE. CONSTATADA A PROPORCIONALIDADE NA APLICAÇÃO DO PATAMAR DE 1/2. REGIME ABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA 440/STJ. PRIMARIEDADE E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DO CÁRCERE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.<br>(REsp n. 2.078.330/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, redimensionando a pena definitiva do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA