DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por TIM S A contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AIIM. Intempestividade do recurso da FESP. Afastada a preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa ou motivação deficiente. Alegação da embargante que a natureza dos descontos é incondicionada, de forma a não incidir o tributo. Planos de prestação de serviço de telefonia que se vinculam à aquisição de aparelhos celulares em promoção. Descontos condicionados à persistência da relação contratada por dado prazo, não havendo o que se falar em desconto gratuito, em face da exigência da fidelização do adquirente. Incidência de ICMS, segundo a legislação e jurisprudência, subsistindo a autuação do fisco para os casos assinalados em sentença. Admissibilidade dos juros sobre a multa. Sentença de parcial procedência mantida. RECURSO DA FESP NÃO CONHECIDO E RECURSO DA EMBARGANTE NÃO PROVIDO.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados.<br>Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta, em síntese, violação aos arts. 489, § 1º, I, IV e V, e 1.022 do CPC/2015, alegando negativa de prestação jurisdicional, bem como afronta aos arts. 7º, 355, I, 356, II, 356, II, 370, 371, 374, 464, § 1º, do CPC/15; ao art. 13 da LC 87/96; ao art. 17, parágrafo único, da LEF; aos arts. 110, 113, §3º, e 161 do CTN; e aos arts. 121 e 122 do CC/02.<br>Sustenta, ao final, pela nulidade em razão do cerceamento de defesa e julgamento antecipado, com retorno à origem para saneamento do feito e realização de perícia contábil, bem como pela reforma do acórdão para reconhecer a incondicionalidade dos descontos e excluí-los da base de cálculo do ICMS.<br>Contrarrazões apresentadas.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>I - Da negativa de prestação jurisdicional<br>Com relação à alegada violação aos arts. 489, § 1º, I, IV e V, e 1.022 do CPC/2015, não há nulidade por omissão, tampouco negativa de prestação jurisdicional, no acórdão que decide de modo integral e com fundamentação suficiente a controvérsia posta.<br>No caso, denota-se que a recorrente alega que o acórdão recorrido incorreu em omissão e contradição quanto à questões relevantes ao deslinde da controvérsia. Vejamos (fls. 5024-5031):<br> ..  113. Relembre-se que, diante dos vícios incorridos pelo v. acórdão recorrido, a Recorrente opôs os competentes Embargos de Declaração para sanar (i) a contradição quanto ao cerceamento de defesa decorrente da negativa de produção de prova pericial contábil, (ii) a contradição quanto à natureza dos descontos concedidos por meio dos regulamentos que não preveem a aplicação de multa rescisória e a (iii) a omissão (aliada à contradição) quanto aos regulamentos que não preveem a compra de aparelho celular.<br>114. Em que pese a oposição dos aludidos aclaratórios pela Recorrente, o Tribunal a quo se limitou a repisar o quanto consignado no acórdão prolatado anteriormente, restringindo-se à consignar que "os vícios inexistem e o V. Acórdão apreciou toda a matéria vertida nos presentes embargos, que integraram as razões recursais, pronunciando-se com clareza e suficiente fundamentação sobre o que havia a ser decidido".<br>Sabe-se que a omissão que autoriza a oposição dos embargos de declaração ocorre quando o órgão julgador deixa de ser manifestar sobre algum ponto do pedido das partes (realizado na minuta e contraminuta recursais). A contradição, por sua vez, caracteriza-se pela incompatibilidade havida entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão.<br>Contudo, do que se observa dos autos o Tribunal de origem dirimiu as questões pertinentes ao litígio de forma suficientemente ampla e fundamentada, consignando expressamente (fls. 4949-4956):<br> ..  A embargante está sendo executada pela Fazenda Pública Estadual na quantia original de R$ 399.093.568,41, encartada na CDA nº 1.255.593.637 (fls. 60/70), originária do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.052.015-8, em virtude de ter cometido, em tese, infrações relativas a:<br> ..  De proêmio, urge a análise da preliminar de intempestividade do recurso da FESP, aventada nas contrarrazões da TIM S. A.<br>De fato, mesmo considerando o prazo em dobro para a interposição do recurso e a ausência de expediente forense em 09/07/2021, tem-se findo o decurso do prazo em 20/07/2021, contudo com protocolização apenas em 10/08/2021. Destarte, inobservado o requisito da tempestividade, o apelo do Estado não pode ser conhecido.<br>No que toca ao alegado cerceamento de defesa, vislumbro despicienda a produção de prova técnica consubstanciada na perícia contábil, tratando-se de conhecimento notório no meio jurídico, a contar da vasta jurisprudência a respeito de fatos equivalentes e, inclusive, envolvendo a mesma companhia. Isso além da farta documentação anexada, da qual suficientemente se pode deduzir a natureza dos descontos efetivados.<br>No mais, a não manifestação de aspecto abordado na inicial não é causa inexorável de nulidade, porquanto inexiste obrigação de que o julgador reporte-se a todo argumento enfrentado pelas partes, se demonstrar os motivos que o conduziram a seu convencimento. A r. decisão é deveras fundamentada, assim rechaçada a preliminar de nulidade.<br> ..  No mérito, cinge-se a controvérsia sobre o caráter dos descontos promocionais concedidos pela TIM S. A.<br>Isso em função de que a Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 13, §1º, alínea "a", dispõe integrar a base de cálculo do ICMS os descontos concedidos sob condição, sendo a mesma norma corroborada no artigo 37, §1º, item 1, do RICMS. A contrário sensu, os descontos incondicionados, ou seja, que independem de contraprestação do beneficiário, não são tributados. Tal é o teor da Súmula 457 do Superior Tribunal de Justiça.<br>No caso, bem observou a r. sentença que os descontos sob as rubricas "Oferta TIM Chip Avulso"6, "Superdesconto TIM Pós"7 e "Liberty Viagem"8 foram concedidos em definitivo e unicamente em virtude da aquisição dos serviços de telefonia, dissociados da venda de aparelhos e, portanto, do mecanismo da fidelização.<br>Por outro lado, o "Desconto Promocional Produto", a "Oferta Liberty Empresa", o "Tim Mundi Empresa" e eventuais outros consignados revelam inequívoca vinculação ao comércio dos aparelhos celulares. Nesse arranjo, ao adquirir um aparelho "com venda facilitada", o cliente anui com a obrigação de manter a relação contratual por prazo determinado, sob pena de multa. Caso desista do plano, perde-se o benefício da oferta, este cobrado proporcionalmente ao tempo restante de fidelização ou pelo desconto antes concedido para a aquisição do aparelho. De modo similar para o "Oferta Liberty Web" e "Promoção Liberty Web 6 meses", planos de descontos acoplados à compra do aparelho sob promoção, não obstante sem multa prevista.<br>Ora, infere-se então que referidos descontos condicionam-se à persistência da relação contratual, no que se denomina fidelização. Assim, a continuidade da prestação do serviço de telefonia contratado caracteriza evento futuro e incerto, como fato jurídico determinante à compra e venda do celular em preço promocional. Tanto o é que o cálculo da referida multa rescisória (cláusula penal) leva em conta o valor do benefício. De forma direta, a rescisão unilateral culmina na perda do desconto.<br>Portanto, conforme exaustivamente demonstrado pela magistrada a quo, não há que se falar, nos casos especificados, em descontos gratuitos e incondicionais.<br>Sendo a fruição dos benefícios condicionada à "permanência do cliente, durante o período de fidelização, no plano contratado", como versado nos trabalhos fiscais, os descontos estão sujeitos à incidência do imposto, segundo a legislação vigente. Por consequência, o recolhimento a menor, nesses casos, implica a subsistência da autuação fiscal.<br>E ainda, em sede de julgamento de embargos (fls. 4983-4986):<br> ..  Anote-se que há suficiente fundamentação acerca da desnecessidade de dilação probatória, ante a diversidade de causas análogas em trâmite neste Tribunal, fator este sim a influir na segurança jurídica que a embargante reputa haver sido ofendida. Ademais, não passa despercebida a quantidade documentos carreados aos autos, de cuja análise emanou o convencimento da r. sentença da origem e do posterior acórdão.<br>No caso, portanto, vislumbra-se que o Tribunal a quo, ao expressar a compreensão acerca da controvérsia, certo ou errado, trouxe elementos que justificam a decisão apresentada, evidenciando a compatibilidade entre a fundamentação e a parte conclusiva da decisão.<br>Como se vê, a negativa de prestação jurisdicional não restou configurada.<br>O mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falta de prestação jurisdicional.<br>Por outro lado, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada.<br>Vale lembrar que, mesmo à luz do art. 489 do CPC/2015, o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador.<br>Assim, inexiste violação aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015.<br>II - Da incidência da Súmula 7 do STJ<br>No ponto, quanto à suposta violação aos arts. 7º, 355, I, 356, II, 356, II, 370, 371, 374, 464, § 1º, do CPC/15; ao art. 13 da LC 87/96; ao art. 17, parágrafo único, da LEF; ao art. 110 do CTN; e aos arts. 121 e 122 do CC/02, vislumbra-se dos trechos acima destacados que o Tribunal de origem, ao concluir pelo afastamento de eventual cerceamento do direito de defesa e pela condicionalidade dos descontos na base de cálculo do ICMS, analisou a controvérsia com base nos documentos acostados nos autos, levando em consideração os fatos e circunstâncias relacionados à matéria.<br>É certo, todavia, que o espectro de cognição do recurso especial não é amplo e ilimitado, como nos recursos comuns, mas, ao invés, é restrito aos lindes da matéria jurídica delineada pelas instâncias ordinárias.<br>Portanto, observa-se que a alteração da conclusão do Tribunal a quo, acerca o que ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7 do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. DESCONTOS INCONDICIONAIS. REVALORAÇÃO DE PROVA PERICIAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. CORTE DE ORIGEM ENTENDEU OS DESCONTOS COMO CONDICIONADOS. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. Cuida-se de Recurso Especial no qual a recorrente alega possuir direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os descontos incondicionais concedidos aos seus clientes, efetuando o recolhimento dos tributos apenas sobre as importâncias que efetivamente foram recebidas.<br> ..  4. Quanto à suposta contrariedade aos arts. 371 e 479 do CPC/2015, verifica-se que não pode o STJ proceder à revaloração da prova pericial, porquanto tal postura demandaria revolvimento do acervo probatório dos autos. Desiderato não permitido ante o óbice da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.919.353/SP, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, DJe de 18.3.2022.<br>5. Ademais, esta Corte Superior possui orientação de que o julgador não está adstrito à conclusão do laudo pericial, em atenção ao princípio do livre convencimento do juiz. Cuida-se de valoração da prova, prevalecendo, em última análise, a inteligência ministrada pelo Tribunal de origem. Como dito acima, impossível a sua revaloração por esta Corte Superior, por incidir a Súmula 7 do STJ.<br>A propósito: AgRg no AREsp 8.590/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 1º.7.2011; REsp 1.004.078/SE, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, DJe 19.5.2008; e AgRg no REsp 439.574/MG, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, DJ 5.5.2003, p. 307.<br>6. Por fim, "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que os descontos incondicionais não devem compor a base de cálculo do tributo (IPI, ICMS, PIS E COFINS), exigindo-se, no entanto, que tais descontos sejam destacados nas notas fiscais. Precedentes: AgRg no REsp 1.092.686/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 21/2/2011; REsp 1.366.622/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/5/2013."<br>(AgInt no REsp 1.711.603/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 30.8.2018.). Entretanto, no caso dos autos, a Corte a quo entendeu que "a emissão de notas fiscais de vendas sem o destaque do desconto, amparado em contratos de ajuste comercial que dependem de eventos futuros e incertos, qualificam o desconto como condicionado" (fl. 841, e-STJ, grifei).<br>7. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 2.088.921/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023. - grifo nosso)<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. FUNDAMENTOS DO ARESTO RECORRIDO NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO APELO NOBRE. SÚMULA N. 283 DO STF. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE NOVA PERÍCIA E RECONHECIMENTO DE PROVA FALSA. INVERSÃO DO JULGADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. A via do recurso especial, destinada a uniformizar a interpretação do direito federal infraconstitucional, não se presta à análise da alegação de ofensa a dispositivo da Constituição da República.<br> ..  3. O Tribunal a quo concluiu ser desnecessária a produção de prova pericial e pela não comprovação da falsidade da perícia que deu suporte à sentença no processo de conhecimento. A inversão do julgado encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "A ação rescisória não é o meio adequado para corrigir suposta injustiça da sentença, apreciar má interpretação dos fatos, reexaminar as provas produzidas ou complementá-las." (AgInt na AR n. 6.287/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 2/5/2023, DJe de 4/5/2023).<br> ..  6. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.521.366/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 21/5/2024.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CDA. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MULTA. CONFISCO. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE.<br> ..  2. A verificação acerca do preenchimento dos requisitos de validade da Certidão de Dívida (CDA) pressupõe o reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável no âmbito do recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que o juiz é o destinatário das provas e pode, assim, indeferir, fundamentadamente, aquelas que considerar desnecessárias, nos termos do princípio do livre convencimento motivado.<br>4. Na hipótese dos autos, as instâncias ordinárias julgaram suficientes as provas apresentadas pela embargante e não houve discussão a respeito da possibilidade/necessidade de prova pericial.<br>Incidência das Súmulas 7 do STJ e 282 do STF.<br> ..  7. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.515.345/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 16/6/2021. - grifo nosso)<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. LIVRE CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ACERVO DOCUMENTAL. REEXAME DE PROVA.<br>SÚMULA 7/STJ.<br>1. Caso em que a ora agravante sustenta nulidade do acórdão proferido na origem por cerceamento de defesa, tendo em vista indeferimento da produção de prova pericial requerida e posterior julgamento antecipado de mérito.<br> ..  3. O art. 370, caput e parágrafo único, do CPC/2015 (130 do CPC/1973) consagra o princípio da persuasão racional, habilitando o magistrado a valer-se do seu convencimento, à luz das provas constantes dos autos que entender aplicáveis ao caso concreto. Não obstante, a averiguação acerca da necessidade de produção de determinado meio de prova impõe a análise do conjunto fático-probatório encartado nos autos, o que é defeso ao STJ, ante o óbice erigido pela Súmula 7/STJ.<br>4. Com efeito, "no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção" (REsp 1.175.616/MT, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 4/3/2011).<br>5. Não há como aferir eventual cerceamento de defesa sem que se verifique as provas trazidas aos autos, atraindo a incidência da mencionada Súmula 7 do STJ.<br> ..  8. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.725.755/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/8/2019, DJe de 13/9/2019. - grifo nosso)<br>Em vista disso: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023).<br>III - Da incidência da Súmula 280 do STF<br>Por fim, em relação à apontada violação aos arts. 113, §3º, e 161 do CTN, mais especificamente quanto à incidência de juros de mora sobre a multa, denota-se que a apreciação da pretensão da recorrente demandaria, necessariamente, a interpretação de dispositivos da Lei Estadual 13.918/09, analisadas pelo acórdão recorrido, o que é inviável na estreita via do recurso especial, nos termos da Súmula 280 do STF, que dispõe: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário."<br>Nesse sentido:<br>TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO ESTADUAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. TERMO INICIAL. RECOLHIMENTO INDEVIDO. ACÓRDÃO RECORRIDO CONFORME A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NORMA LOCAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.<br> ..  3. A revisão do acórdão combatido quanto à alegação de existência de lei estadual que prevê diferente marco inicial para incidência da Selic como índice de atualização para repetição de indébito tributário pressupõe reexame de norma local, o que é inviável no âmbito do recurso especial, consoante inteligência da Súmula 280 do STF.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 1.940.005/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 22/3/2022. - grifo nosso)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. MULTA MORATÓRIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. REVISÃO. SÚMULA 7 DESTE TRIBUNAL. PRECEDENTES. TAXA SELIC. LEGALIDADE. TEMA DECIDIDO PELA PRIMEIRA SEÇÃO, SOB O RITO DO ART. 543-C, DO CPC.<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão aperfeiçoada por embargos declaratórios. Demanda executiva fiscal movida para fins de cobrança de débito de ICMS.<br>2. Inexistiu violação do art. 535, II, do CPC. No caso em foco, objetivamente decidiu o julgado recorrido sobre os questionamentos apresentados como omissos nos aclaratórios de piso, conforme os seguintes fundamentos: a) a constituição do crédito tributário, na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, ocorre quando da entrega da guia competente, pelo que é dispensada qualquer outra providência por parte do fisco para constituir o crédito; b) a CDA preenche os requisitos de validade, à luz da interpretação dos artigos 202 e 204, do CTN, 2º e § 5º, da LEF; c) é legal a incidência da taxa Selic e da multa moratória, conforme legislação de regência.<br>3. A questão vertente à incidência da multa moratória, foi definida pela Corte de origem com fundamento nos artigos 87, V e 98, da Lei Paulista 6.374/89. A revisão do tema encontra óbice na Súmula 280 do STF.<br>4. O exame dos requisitos de validade da CDA, que embasa o feito executivo, encontra óbice na Súmula 7 do STJ. Precedentes: Ag 903.455/SP, DJ de 16/10/2008, AgREsp 1.058.947/RS, DJ de 25/8/2008, REsp 699.406/MG, DJ de 3/3/2008; REsp 603.380/CE, DJ de 16/3/2007.<br>5. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.111.175/SP, em 10/6/2009, feito submetido à sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou entendimento no sentido da legalidade da taxa Selic para fins tributários.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.159.234/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 2/12/2010, DJe de 9/12/2010.)<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento), com fundamento no art. 85, § 11, do CPC, observados os limites percentuais previstos no § 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Intimem-se.<br>EMENTA