DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DIEGO BARBOSA DA CONCEICAO em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Consta dos autos que o Juízo da execução penal, antes de decidir acerca da progressão de regime, determinou a realização do exame criminológico.<br>A defesa, então, interpôs agravo em execução perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso.<br>No presente writ, a Defensoria Pública sustenta que a exigência indiscriminada de exame criminológico, introduzida pela Lei n. 14.843/2024, é inconstitucional, pois afronta os princípios da individualização da pena, a dignidade da pessoa humana e a duração razoável do processo.<br>Alega que a aplicação retroativa da nova norma mais gravosa viola o art. 5º, XL, da Constituição Federal, bem como os arts. 2º do Código Penal e 2º do Código de Processo Penal, uma vez que o crime e o início da execução da pena ocorreram antes da vigência da Lei n. 14.843/2024.<br>Afirma que a gravidade abstrata do delito, a longa pena a cumprir e as faltas disciplinares já reabilitadas não constituem fundamentação idônea para a exigência do exame criminológico, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.<br>Assevera que a concessão do benefício não representa risco à sociedade e que a análise do pedido de progressão deve considerar a situação carcerária atual do paciente, respeitando os princípios da individualização, ressocialização e humanidade da pena.<br>Por isso, requer, liminarmente, seja sustada a exigência de submissão do paciente ao regime de pena mais gravoso.<br>No mérito, pleiteia a concessão da ordem a fim de cassar o acórdão impugnado, deferindo-se ao paciente a progressão de regime de cumprimento de pena independentemente de sua prévia submissão a exame criminológico, e, subsidiariamente, que o Juízo de primeira instância analise os requisitos para a progressão sem a realização do exame criminológico, desconsiderando a gravidade do crime, a reincidência e o tempo de pena a cumprir como critérios para análise do requisito subjetivo.<br>O pedido de liminar foi indeferido às fls. 151-156.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do habeas corpus (fls. 162-164).<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende que é inadmissível a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Por outro lado, o exame dos autos não indica a existência de ilegalidade flagrante, apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.<br>No caso em análise, o Tribunal de origem negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa, consignando que (fls. 133-145):<br>2. Ab initio, registra-se que não procede o inconformismo da d. Defensoria Pública do Estado de São Paulo quanto à necessidade de declaração da inconstitucionalidade do §1º do artigo 112, da Lei de Execução Penal, cuja redação foi alterada pela Lei nº 14.843/2024, a qual passou a considerar a realização do exame criminológico como requisito essencial à demonstração do mérito para a progressão de regime.<br>De fato, não há que se falar em inconstitucionalidade da norma ou violação a princípio de qualquer ordem, porque cuida-se de medida razoável, que atende às finalidades da execução penal, na qual vigora o princípio in dubio pro societate, a justificar a permanência do condenado no regime em que se encontra enquanto não esclarecida, de forma efetiva, a absorção da terapêutica penal.<br>Não bastasse, o Legislador Federal, ao editar a norma e estabelecer a maneira pela qual deve ser comprovada a boa conduta carcerária do sentenciado, valeu-se da competência privativa a ele outorgada pela própria Constituição (art. 22, inciso I) para regulamentar o direito penal em suas dimensões material e processual, vez que nenhum dispositivo impede a utilização desta prerrogativa para estabelecer os meios de prova a serem utilizados, sobretudo em se tratando de meio idôneo, consistente em laudo elaborado por especialistas das áreas de Psicologia, Assistência Social e, por vezes, da Psiquiatria.<br>Aliás, longe de se afastar do princípio constitucional de individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI), a regra estabelecida pelo art. 112, §1º, da Lei de Execução Penal, confere-lhe concretude, pois o exame criminológico consiste em avaliação individualizada da conduta do sentenciado, que leva em conta suas circunstâncias pessoais do ponto de vista mental e social, permitindo que se verifique o aproveitamento que vem fazendo do processo de ressocialização e, assim, municiando o órgão jurisdicional de informações relevantes para decidir, de acordo com as condições de cada caso, o momento correto de aumentar a confiança depositada pela Justiça no reeducando.<br>Tanto é assim que a exigência de tal exame não é inédita no nosso ordenamento jurídico, pois, até o advento da Lei nº 10.792 /03, sua realização era a norma e jamais foi reconhecida sua inconstitucionalidade, mesmo sob a égide da Constituição de 1988, sendo que desde a promulgação da Carta Magna até a sanção da Lei nº 10.792/03, passaram-se mais de 15 anos, durante os quais sempre vigeu a redação do art. 112 que dava embasamento para a exigência da referida perícia.<br>Aliás, mesmo depois da sanção da Lei nº 10.792/03, apesar de deixar de ser obrigatório, o exame criminológico continuou sendo aceito como meio idôneo para averiguar o comportamento dos apenados e a sua realização continuou ocorrendo, desde que fosse determinada de maneira fundamentada, nos termos da Súmula Vinculante nº 26.<br>Verifica-se, portanto, que tal alteração legislativa promovida pela Lei nº 14.843/24 não ostenta qualquer mácula de inconstitucionalidade, eis que a modificação não ultrapassa os limites da competência do Poder Legislativo, que fez opção de política criminal legítima, a qual deve ser prestigiada, sobretudo diante do princípio constitucional da separação entre os Poderes da República.<br> .. <br>Passo outro, não se ignora que o debate sobre a constitucionalidade deste dispositivo está pendente de análise no Colendo Supremo Tribunal Federal (ADI nº 7.663).<br>Entretanto, é certo que, até a presente data, ainda não houve decisão do relator e tampouco do Tribunal Pleno naqueles autos, seja para declarar a inconstitucionalidade da norma, seja para suspender a sua eficácia, de modo que prevalece a presunção de constitucionalidade das normas editadas pelo poder público, sobretudo em se tratando de lei editada pelo Congresso Nacional.<br>3. Na questão de fundo, não se desconhece acerca da obrigatoriedade da realização do exame criminológico, trazida pela Lei nº 14.843/2024, que entrou em vigor aos 11 de abril de 2024.<br>Por outro lado, como sabido, a execução penal, assim como o próprio direito penal, rege-se pelo princípio da legalidade. De fato, "..o cânone do direito penal possui ressonância na Execução Penal: não há pena sem lei anterior que a defina.<br>E acrescentamos: não há execução da pena sem lei..".<br>Nesse sentido, in casu, a aplicação do teor na nova redação dada ao artigo 112, § 1º, da Lei de Execução Penal, tratar-se-ia de verdadeira novatio legis in pejus, porquanto impõe, ao sentenciado, para a obtenção da benesse de progressão de regime, obrigatoriedade inexistente no momento do cometimento dos delitos pelo agravado - e, como orienta a doutrina, ".. qualquer alteração legal da lei de execução que possa prejudicar o condenado ou a pessoa presa somente poderá ser aplicada aos que cometerem o delito após sua vigência..".<br>E, na hipótese, tendo em vista que os crimes de estupro foram perpetrados antes da vigência da nova lei, mais precisamente nos anos de 2012 e 2017 (boletim informativo, fl. 27) - não haveria que se falar, assim, em retroatividade de novatio legis in pejus.<br> .. <br>Dessa forma, superada a análise quanto à validade da supramencionada norma e sua não aplicação ao presente caso, verifica-se que há elementos indicativos de que o exame criminológico deva ser realizado.<br>De fato, a realização do exame criminológico deve ser pautada quando houver efetiva dúvida sobre a absorção da terapêutica penal, o que se verifica diante das peculiaridades do caso concreto.<br>O reclamo, portanto, não comporta acolhimento.<br>Explico.<br>O reeducando expia a pena de 16 anos e 06 meses de reclusão em decorrência da prática de crimes de estupro, cujo término é previsto para 24 de novembro de 2028 (cf. cálculo de penas fls. 34/36).<br>Ajuizado pleito de avanço ao regime semiaberto (fl. 24), foi determinada a realização de exame criminológico (fls. 54/56).<br>E com razão.<br>Senão vejamos.<br>Malgrado o preenchimento do requisito objetivo-temporal, tem-se que os elementos informativos encartados aos autos não demonstram, extreme de dúvidas, o cumprimento do quesito subjetivo pelo agravante para deferimento da progressão ao regime prisional aberto.<br>Isso porque o sentenciado expia pena pela prática de crimes graves, classificados como hediondo, de natureza sexual (ESTUPRO), sendo o agravante REINCIDENTE ESPECÍFICO.<br>Desse modo, tem-se que as peculiares circunstâncias pessoais do sentenciado tornam recomendável sua submissão ao exame criminológico.<br>Outrossim, o atestado de bom comportamento carcerário não corresponde, in casu, a ausência de periculosidade, na medida em que restrito a declarar que o reeducando observou as normas disciplinares durante o período em que permaneceu naquele estabelecimento prisional - ou seja, observou seus deveres legais (artigo 39 da Lei nº 7.210/84) -, inviabilizando, por tal prisma, concluir que, em regime de menor vigilância, não estará propenso à reiteração da prática de atos criminosos - prevalecendo, de qualquer forma, o necessário resguardo social, haja vista que "..a sociedade ordeira, já alarmada ou melhor, aterrorizada com os delinquentes impunes que andam à solta, não aceita correr o risco de voltar a conviver com criminosos duvidosamente ressocializados..".<br>Não se olvide que a progressão de regime, em realidade, não constitui um direito absoluto do reeducando, condicionando-se à segurança da sociedade, não bastando apenas o preenchimento do requisito objetivo - mas, antes, a satisfação da condição subjetiva, na medida em que o deferimento de qualquer benesse ao custodiado subordina-se à análise aprofundada de suas condições pessoais, pois "..o meio social não pode e nem deve servir de "laboratório", onde se vá testar a aparente "recuperação" de perigosos delinquentes.." (TJSP, Agravo em Execução nº 243.772-3/6, Rel. Des. Jarbas Mazzoni).<br>Nem se alegue, ademais, que a realização do exame criminológico contrariaria o disposto na Súmula vinculante nº 26, porquanto deliberou o Supremo Tribunal Federal que:<br> .. <br>Ainda no mesmo sentido, a diretriz sumular nº 439 do Colendo Superior Tribunal de Justiça: "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada".<br>Destarte, faculta-se ao magistrado decidir acerca da necessidade da realização da excepcional perícia, consoante as peculiaridades do caso sub judice, na medida em que a Lei nº 10.792/03 suprimiu apenas a obrigatoriedade da realização do exame criminológico.<br>E outro não é o panorama verificado no presente caso, em que as circunstâncias pessoais do sentenciado e a gravidade concreta dos delitos pelos quais foi condenado tornam recomendável - repita-se - sua submissão ao exame criminológico.<br>Ora, importante consignar que não se trata de considerar os fatos já julgados na aferição da periculosidade do sentenciado - mas sim dizer que a REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NO COMETIMENTO DO DELITO DE ESTUPRO - repita-se - como é o caso do agravante, deve ser mais bem avaliada, de forma a se verificar se está apto a retornar ao convívio social.<br>Sobre a questão, registro, pela pertinência, os fundamentos invocados pelo Eminente Desembargador Otávio Henrique, ao julgar o Agravo em Execução Penal nº 0018212- 21.2013.8.26.0000, in verbis:<br> .. <br>De rigor, pois, a manutenção da decisão guerreada.<br>No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias, ao negarem o benefício, levaram em consideração não só a gravidade dos crimes cometidos mas também a demonstração de periculosidade do apenado, como a reincidência específica em crimes graves de estupro.<br>Consoante disposto no art. 122 da Lei de Execução Penal, a concessão da progressão de regime está condicionada ao preenchimento dos requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário).<br>Portanto, a fim de aferir o mérito subjetivo, o órgão julgador pode, de forma fundamentada, determinar a submissão do apenado ao exame criminológico (Súmula n. 439 do STJ).<br>No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal considera válida a exigência da realização do exame criminológico quando "adequadamente fundamentada nas peculiaridades do caso concreto" (Ag. Reg. na Rcl n. 69.786/MG, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, Sessão Virtual de 16/8/2024 a 23/8/2024 , DJe de 30/8/2024).<br>Nesse contexto, constata-se que o acórdão impugnado está alinhado com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual entende que a exigência de exame criminológico reforça maior cautela na avaliação do preenchimento do requisito subjetivo para a concessão do benefício.<br>A propósito:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME CRIMINOLÓGICO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FALTA GRAVE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA IMPRÓPRIA. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. Não é vedado ao órgão julgador determinar a submissão do apenado ao exame criminológico, desde que o faça de maneira fundamentada, em estrita observância à garantia de motivação das decisões judiciais, expressa no art. 93, IX, da Constituição da República, bem como à própria previsão do art. 112, § 1º, da Lei de Execução Penal: "A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor."<br>2. Referido entendimento é objeto da Súmula n. 439/STJ ("admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.").<br>3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a gravidade abstrata dos delitos praticados, a longa pena a cumprir e a probabilidade de reincidência, por não serem elementos concretos relacionados ao comportamento do sentenciado durante a execução da pena, não justificam a determinação de realização de exame criminológico para aferir o preenchimento do requisito subjetivo para concessão de benefícios executórios.<br>4. A Corte Local decidiu em conformidade com o posicionamento adotado por este Tribunal Superior, eis que determinou a realização do exame criminológico com base em fundamentação idônea, relativa ao histórico prisional conturbado do reeducando, o qual ostenta a prática de três faltas graves, a última delas em tempo recente, sendo que a fuga foi perpetrada em 29/8/2007, logo após ser beneficiado com a progressão ao regime semiaberto, com captura apenas em 15/2/2015, ocasião em que foi preso em flagrante, portando arma ilegal, de numeração suprimida.<br>5. O remédio constitucional não é o mecanismo próprio para a análise de questões que exijam o exame do conjunto fáticoprobatório em razão da incabível dilação probatória que seria necessária. 6. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 923.091/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 22/10/2024, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA N. 439 DO STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 26 DO STF. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. NÃO CUMPRIMENTO. SUFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. REVISÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROCEDIMENTO INVIÁVEL. ENTENDIMENTO DO STJ. DECISÃO MANTIDA.<br>1. É inadmissível habeas corpus em substituição ao recurso próprio, também à revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo se verificada flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado apta a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>2. "Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada" (Súmula n. 439 do STJ).<br>3. "Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico" (Súmula Vinculante n. 26 do STF).<br>4. Para obter a progressão de regime e o livramento condicional, além de preencher o requisito objetivo, consistente no cumprimento de pena por certo lapso temporal, o reeducando deve satisfazer o requisito subjetivo, demonstrando possuir condições pessoais favoráveis para tanto.<br>5. A alteração do entendimento das instâncias ordinárias - soberanas na análise dos fatos e das provas dos autos - de que, de acordo com o exame pericial elaborado, o paciente não faz jus ao benefício pretendido por não preencher o requisito subjetivo demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus.<br>6. Mantém-se integralmente a decisão agravada cujos fundamentos estão em conformidade com o entendimento do STJ sobre a matéria suscitada.<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 649.602/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe de 7/6/2021, grifei.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA N. 439/STJ. HISTÓRICO PRISIONAL QUE REGISTRA O COMETIMENTO DE 6 (SEIS) FALTAS DISCIPLINARES DE NATUREZA GRAVE.<br>1. A despeito de o exame criminológico não ser requisito obrigatório para a progressão do regime prisional, em hipóteses excepcionais, os tribunais superiores vêm admitindo a sua realização para a aferição do mérito do apenado. Aliás, tal entendimento foi consolidado no enunciado da Súmula n. 439 desta Corte Superior de Justiça.<br>2. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, ao determinarem a realização de exame criminológico, lograram fundamentar a necessidade do referido exame invocando elementos concretos dos autos, sobretudo, o fato de que o sentenciado "registra 06 faltas disciplinares graves em seu prontuário, incluindo recente "liderança negativa"". Foi destacado, ainda, que, "in casu, o paciente perpetrou fatos cujas peculiaridades sugerem personalidade voltada à prática de delitos violentos, dado que, além dos crimes de falso, praticou roubo majorado pelo concurso de agentes e emprego de arma de fogo, bem como hediondo homicídio biqualificado. Isso, sem contar com as inúmeras faltas disciplinares de natureza perpetradas, denotando tratar-se de indivíduo que não se submete ao regramento mais básico que lhe fora imposto no cárcere" (e-STJ fls. 62 e 64), o que evidencia a idoneidade da fundamentação utilizada, não havendo falar, portanto, em existência de flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 695.981/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022, grifei.)<br>Acrescenta-se, ainda, que esta Corte Superior tem afirmado que os crimes de natureza sexual "exigem um tratamento diferenciado, com abordagem particularizada, sendo, portanto, imprescindível a realização de exame criminológico" (HC n. 997.052/RJ , relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Sessão Virtual de 5 a 11/6/2025, DJe de 23/5/2025).<br>Por fim, para "se modificar os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias quanto ao preenchimento do requisito subjetivo do condenado, mostra-se necessário o reexame de matéria fático-probatória, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus" (AgRg no HC n. 529.214/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe de 16/12/2019).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA