DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por POL-LUX COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO DE PRODUTOS MÉDICOS-CIRÚRGICO E HOSPITALAR S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fl. 321):<br>APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ALEGADO DIREI TO À ISENÇÃO TRIBUTÁRIA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 01/99. PRÓTESE DE SILICONE MAMÁRIA. SENTENÇA DENEGANDO A ORDEM, QUE SE MANTÉM. Impetrante que alega ter sido indevidamente autuada no ano de 2014, relativo ao ICMS sobre operações de saída de mercadorias tributáveis, não sendo, contudo, observadas as disposições do Convênio ICMS nº. 01/99, que concede isenção de ICMS, dentre outros produtos, às operações envolvendo prótese de silicone mamária. Pedido de concessão da ordem, assegurando a referido à isenção. Denegação da ordem. Inexistência de direito líquido e certo. Apelo, não assistindo razão à recorrente. Conquanto alegada a referida isenção, com fundamento no Convênio ICMS 01/99, o produto comercializado pela recorrente não integrava a lista de isenções à época da autuação, apenas sendo incluído posteriormente, pelas modificações implementadas pelo Conv. ICMS 212/17, com efeitos a partir de 01/03/18. Interpretação restritiva das regras que versam sobre isenção ou imunidade tributária, não permitindo analogia ou extensão, na forma do art. 111, do CTN. Precedente deste E. Tribunal em feito semelhante, em que a recorrente questionava auto de infração distinto. Recurso desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos na origem foram rejeitados (fls. 364-368).<br>Nas razões recursais, a parte recorrente sustenta que o acórdão recorrido violou os arts. 105 e 111, II, do CTN. Segundo alega, em síntese (fls. 394-401):<br>Conforme o dispositivo acima indicado, deverá ser interpretada literalmente a legislação tributária que disponha sobre outorga de isenção, sendo entendido como legislação tributária o conceito indicado no artigo 96 do mesmo diploma, in verbis:<br> .. <br>A ofensa à lei federal se manifesta na medida em que, no momento da entrega da prestação jurisdicional, resta desprezada a imposição legal aplicável, qual seja, a interpretação literal da norma isentiva, sendo precisamente neste sentido a farta jurisprudência emanada por esta corte, in verbis:<br> .. <br>Conforme reiterado, o diploma legal em discussão concede isenção para os itens que atendam a duas premissas de enquadramento, correspondência de código NCM e descrição, de forma objetiva e sem ressalvas.<br> .. <br>Portanto, além de ofensa ao Código Tributário Nacional, houve, in casu, negativa de vigência a esse diploma, tendo em vista que a norma que concede isenção de ser interpretada literalmente, assim, atendidas as exigências expressa e literalmente descritas na mesma, a isenção pleiteada deve ser concedida.<br> .. <br>O Código Tributário Nacional expressamente dispõe que a legislação tributária deve ser aplicada imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início, mas não esteja completa, in verbis:<br> .. <br>Neste sentido, o v. acórdão ofende o referido dispositivo ao afastar a aplicação do benefício fiscal com base unicamente no disposto na Solução de Divergência COANA nº. 1/2013, indicada pela magistrada relatora da Apelação, bem como ao desconsiderar que a alteração da norma isentiva teve vigência tão somente a partir de 2018, conforme quadro demonstrativo abaixo:<br> .. <br>Tais pontos merecem indiscutível destaque pois, se justapostos ao que dispõe o Código Tributário Nacional, fica evidente que, caso se entenda por sua aplicação, a mesma tem somente efeitos prospectivos. Portanto, ainda que mantida a aplicação da citada Solução de Divergência, deveria a mesma estar sujeita ao disposto no artigo 106 do CTN, ou seja, os efeitos do v. acórdão deveriam ser modulados para que fosse mantido o reconhecimento da isenção até o momento em que efetivamente alterada a norma isentiva, como indicado acima.<br>Recurso especial fundado no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 431-440).<br>O recurso especial foi inadmitido em juízo de admissibilidade pelo Tribunal a quo (fls. 443-446).<br>Foi interposto agravo em recurso especial (fls. 461-472).<br>Decisão de fl. 504 conheceu do agravo e determinou sua autuação como recurso especial.<br>Foi reconhecida a prevenção desta relatoria para análise da controvérsia (fls. 521-522).<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>O recurso não merece conhecimento.<br>A controvérsia dos autos foi assim decidida pelo Tribunal de origem (fls. 323-324):<br>Conquanto a recorrente alegue que a isenção do ICMS sobre próteses mamárias se encontre expressamente prevista no Convênio ICMS 01/99, verifica-se que, à época em que a recorrente foi autuada, o produto por ela comercializado não integrava a lista de isenções, conforme cópia do Convênio juntado a fls. 38 e seg.:<br> .. <br>No item 73, do referido convênio, anteriormente às modificações implementadas pelo Conv. ICMS 212/17, com efeitos somente a partir de 01/03/18, o NCM (Nomenclatura Comum Mercosul) era 9021.31.90, que não corresponde à numeração da prótese de silicone mamaria, de NCM 9021.39.80, apenas incluída na lista a partir de 2018. Ressalte-se que a interpretação das regras que versam sobre isenção ou imunidade tributária deve sempre ser restritiva, não permitindo analogia ou extensão, na forma do art. 111, do CTN:<br> .. <br>Em assim sendo, conforme destacado pela d. sentença, e acima mencionado, somente em data posterior, ou seja, 01/03/2018, houve a inclusão das próteses fabricadas pela autora por meio do Convênio 212/2017, pelo que a recorrente não faz jus à isenção no período reclamado.<br>No entanto, quanto ao mérito do Recurso Especial da empresa, verifica-se que a questão foi dirimida pela Corte de origem a partir da interpretação das cláusulas e determinações constantes do Convênio ICMS 01/99, o qual não pode ser enquadrado no conceito de lei federal a que se refere o art. 105, III, "a", da CF/88. Dessa forma, inviabiliza-se o exame da matéria nesta seara, conforme se verifica dos seguintes precedentes:<br>PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 106/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ENTENDIMENTO FIRMADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC/73. PRETENSÃO DE REEXAME DE INTERPRETAÇÃO DE CONVÊNIOS DE ICMS. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE LEI FEDERAL<br>1. Afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia<br>2. "Conforme assentado no julgamento do REsp 1.102.431/RJ, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, no tocante à aplicação da Súmula 106/STJ, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ" (AgInt nos EDcl no REsp 1.505.521/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 2/8/2018, DJe 8/8/2018).<br>3. A jurisprudência do STJ impede o conhecimento do recurso especial que invoque aplicação e interpretação de Convênio. Nesse sentido: REsp 1.342.539/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, Dje 22/11/2016; AgInt no REsp 1.650.991/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 16/11/2017, DJe 22/11/2017.<br>4. "A análise da divergência jurisprudencial fica prejudicada quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional" (STJ, AgInt no AREsp 912.838/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe de 3/3/2017). Nesse mesmo sentido: STJ, AgInt no REsp 1.590.388/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe de 24/3/2017.<br>5. Agravo interno não provido (AgInt no REsp n. 1.428.325/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 28/8/2019, grifei).<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO INDEVIDO. RECURSO DEFICIENTE. PREQUESTIONAMENTO. MULTA. CONVÊNIO ICMS N. 103/2001. CONCEITO DE LEI FEDERAL. CONTRATO DE CESSÃO DE DIREITO DE USO DE REDUÇÃO DE META DE CONSUMO. NÃO INCIDÊNCIA.<br>1. Recurso especial fazendário que tem por objetivo assegurar a higidez do auto de infração lavrado em desfavor da empresa recorrida, pelo qual foi lançado o ICMS a título de saídas referentes ao fornecimento de energia elétrica decorrentes da celebração de Contratos de Cessão de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo, e de aproveitamento indevido de créditos, sem o estorno em relação à energia elétrica disponibilizada para terceiro, bem como de imposição de multas por descumprimento de obrigações acessórias.<br>2. A questão referente ao suposto aproveitamento indevido de créditos de ICMS não ultrapassa o juízo de admissibilidade do recurso especial, pois, além de o recorrente não ter apontado os dispositivos de lei federal concernentes a tal matéria (Súmula 284 do STF), ela não foi efetivamente enfrentada pelo acórdão que rejeitou os embargos infringentes, ora recorrido, carecendo o apelo nobre, nesse ponto, do requisito do prequestionamento (Súmula 282 do STF).<br>3. Não é possível conhecer do tema relativo à aplicação de multa pela não emissão de nota fiscal, pois o ato normativo que respalda essa pretensão recursal, qual seja, o Convênio ICMS n. 103/2001, do Conselho de Política Fazendária (CONFAZ), não se enquadra no conceito de lei federal de que trata o art. 105, III, da Carta Política, a ensejar a propositura de recurso especial.<br>4. O fato de a política emergencial de contingência ter possibilitado, por meio da celebração de Contrato de Cessão de Direito de Uso de Redução de Meta de Consumo, previsto na Resolução n. 13, da Câmara de Gestão de Energia Elétrica (CGE), a negociação dos excedentes à redução da meta estabelecida não transforma a empresa cedente em um agente do setor elétrico apto a realizar alguma das tarefas imprescindíveis ao processo de circulação física e jurídica dessa riqueza, relativas à sua geração, transmissão ou distribuição, de tal modo que a ela não é possível proceder a saída dessa "mercadoria" de seu estabelecimento. Precedente.<br>5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido (REsp n. 1.342.539/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/10/2016, DJe de 22/11/2016, grifei).<br>Súmula 211 do STJ<br>Além disso, no que diz respeito à alegação de violação ao art. 105 do CTN, relativamente à ofensa ao princípio da irretroatividade da legislação tributária, o recurso especial também não merece prosperar.<br>Em que pese a irresignação da parte recorrente, o exame dos autos revela que a matéria contida no referido artigo, apontado como violado, não foi objeto de exame pelas instâncias ordinárias, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração.<br>O prequestionamento, entendido como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado pela decisão atacada, constitui exigência inafastável contida na própria previsão constitucional, ao tratar do recurso especial, impondo-se como um dos principais pressupostos ao seu conhecimento.<br>Dessa forma, não basta à parte discorrer sobre o dispositivo legal que entende afrontado. Não examinada pela instância ordinária a matéria objeto do especial sob o viés pretendido pela parte, inarredável a compreensão de que não houve prequestionamento a respeito de referidas teses jurídicas, atraindo a aplicação da Súmula 211 do STJ.<br>A propósito, no mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. MATÉRIA CONTROVERTIDA. INEXISTÊNCIA.<br>1. Há manifesta ausência de prequestionamento, a atrair a aplicação da Súmula 211 do STJ, quando os conteúdos dos preceitos legais tidos por violados não são examinados na origem, mesmo após opostos embargos de declaração.<br>2. O óbice da Súmula 343 do STF deve ser afastado, porquanto, antes do trânsito em julgado da sentença rescindenda, a jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça já era pacífica quanto ao entendimento de que a CDA não é nula em razão da declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/1998, devendo prosseguir a execução pelo decote do eventual excesso.<br>3. Agravo interno desprovido (AgInt no REsp 1.942.612/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.<br>Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.<br>Previno as partes que a interposição de recurso contra esta decisão, se declarado manifestamente inadmissível, protelatório ou improcedente, poderá acarretar a condenação ao pagamento das penalidades fixadas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC/15.<br>Intimem-se.<br>EMENTA