DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de GABRIEL ALESSANDRO DE MORAES CONVITE, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reformou a sentença de primeiro grau para condená-lo à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.<br>Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante na cidade de Jaú/SP, sob a acusação de transportar 149,34g de cocaína, divididas em 146 porções, além de apetrechos típicos de acondicionamento. Em primeiro grau, reconheceu-se a causa de diminuição do tráfico privilegiado, fixando-se a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direitos.<br>O Tribunal de Justiça, no entanto, ao julgar apelação do Ministério Público, afastou o redutor, fixou a pena no mínimo de 5 anos e estabeleceu regime fechado, com impossibilidade de substituição da pena.<br>Neste writ, a parte impetrante sustenta nulidade da prova decorrente de abordagem policial arbitrária, realizada sem fundadas razões e sem mandado judicial, em violação ao artigo 244 do Código de Processo Penal e ao artigo 5º, LVI, da Constituição Federal. Aduz, ainda, a insuficiência probatória para a condenação e a necessidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com redimensionamento da pena e fixação de regime menos gravoso, ou, subsidiariamente, a substituição por penas restritivas de direitos.<br>Requer, ao final, a concessão da ordem, com a anulação do acórdão recorrido e, alternativamente, o restabelecimento da sentença de primeiro grau.<br>A liminar foi indeferida às fls. 49-51.<br>Foram prestadas informações processuais às fls. 56-70.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 75-77).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar as razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de eventual ilegalidade manifesta a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A primeira tese defensiva aponta para a nulidade da abordagem policial e a consequente ilicitude das provas dela decorrentes. A defesa argumenta que a ação policial se baseou em mera "suspeita subjetiva" dos agentes, sem elementos objetivos de fundada suspeita, violando o artigo 244 do Código de Processo Penal. Contudo, tanto a sentença de primeira instância, quanto o acórdão impugnado e o parecer ministerial apresentaram fundamentos para afastar essa alegação. O Juízo de primeiro grau explicitou que a visualização do acusado carregando algo enrolado em uma camiseta, somada à sua fuga ao avistar a viatura, configurou uma situação de flagrância que justificava a abordagem.<br>A própria descrição do auto de prisão em flagrante e da denúncia narra que o paciente, já conhecido nos meios policiais pelo envolvimento no tráfico, empreendeu fuga e dispensou a sacola com a droga ao perceber a aproximação da viatura.<br>O parecer do Ministério Público Federal, inclusive, aponta que o nervosismo e a fuga configuram fundada suspeita de posse de corpo de delito e autoriza a realização e busca pessoal por agentes policiais, conforme reconhecido no julgamento do HC n. 877.943/MS desta Corte Superior.<br>A avaliação sobre a existência de fundada suspeita para a busca pessoal é uma questão que, via de regra, demanda aprofundado reexame do contexto fático-probatório, o que é inviável na via exígua do habeas corpus. Ademais, a tese de nulidade não foi integralmente analisada pelo Tribunal de origem sob a perspectiva de ausência de fundada suspeita para a busca pessoal em si, uma vez que a sentença de primeira instância explicitamente afastou a tese, e o acórdão do TJSP não a revisitou aprofundadamente, tornando inviável a sua apreciação direta por esta Corte sob pena de supressão de instância, conforme corretamente apontado pelo Ministério Público Federal em seu parecer.<br>A segunda tese de ilegalidade, apresentada subsidiariamente, concerne ao afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico privilegiado). A defesa argumenta que o paciente preenche os requisitos legais (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa) e que o acórdão se baseou em presunções genéricas.<br>Contudo, o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao dar provimento ao recurso ministerial, fundamentou a não aplicação da minorante em elementos concretos, a saber: a expressiva quantidade e nocividade da droga apreendida (149,34g de cocaína, dividida em 146 porções), a admissão do paciente de ter sido pago para entregar a sacola com droga a terceiros (o que, segundo o Tribunal, evidencia envolvimento em organização criminosa ou dedicação a atividades delituosas), a prática do delito quatro meses após completar sua maioridade penal, e o registro de dois atos infracionais análogos ao tráfico ilícito de entorpecentes (sendo o último em 02/02/2024, ou seja, poucos meses antes da prisão).<br>O Tribunal de origem expressamente ressaltou que esses elementos demonstram que o paciente não se trata de "pequeno traficante" ou de "primeira viagem", justificando a inaplicabilidade do redutor. Ademais, o acórdão cuidou de afastar o bis in idem, explicando que a quantidade de droga foi utilizada na primeira fase da dosimetria para aumentar a pena-base, enquanto a vedação ao redutor se deu com base na dedicação a atividades criminosas, tudo em fases distintas da dosimetria, conforme preceitua o art. 68 do Código Penal. Dessa forma, a decisão do Tribunal de origem não se pautou em meras presunções, mas sim em um conjunto de circunstâncias fáticas concretas que, em seu entendimento, caracterizam a dedicação do paciente a atividades criminosas. Reverter tal entendimento demandaria a reanálise minuciosa de todo o contexto fático-probatório, tarefa incompatível com a via do habeas corpus.<br>Finalmente, a defesa questiona a fixação do regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. A tese da impetração reside na premissa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33, o que reduziria a pena a patamar que permitiria o regime aberto e a substituição. Contudo, uma vez mantido o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, a pena definitiva imposta ao paciente é de 5 (cinco) anos de reclusão. Diante de tal montante de pena, e considerando os elementos concretos já explicitados pelo acórdão (quantidade de droga, envolvimento em organização criminosa, prática do delito durante período de liberdade assistida - e-STJ fl. 31), a fixação do regime inicial fechado encontra amparo legal no art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal, o qual estabelece que o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deve iniciar o cumprimento em regime fechado, e para o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), o regime inicial é o semiaberto, salvo se as circunstâncias judiciais impuserem regime mais gravoso.<br>No caso, o Tribunal de origem fundamentou a escolha do regime fechado na "gravidade concreta da conduta" (volume exagerado de cocaína, substância altamente nociva) e no fato de o paciente estar em "liberdade assistida" à época, o que denota reiteração ou maior envolvimento, extrapolando a mera gravidade abstrata do delito e justificando o regime mais severo. Por conseguinte, com a pena fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, o requisito objetivo do artigo 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (pena não superior a 4 anos) não é preenchido, tornando inviável a pretendida substituição. Não há, portanto, ilegalidade manifesta que justifique a intervenção desta Corte.<br>Diante do exposto e considerando a ausência de constrangimento ilegal, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA