DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JULIANA DE ARAÚJO GUEDES, em que se aponta como autoridade coatora a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Criminal n. 1.0000.24.173166-0/001, referente à Ação Penal n. 0022673-16.2021.8.13.0324.<br>Consta dos autos que a paciente foi condenada como incursa no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e 500 dias-multa.<br>Interposta apelação pela defesa, o Tribunal local negou provimento ao recurso.<br>Neste writ, a impetrante alega que a paciente sofre constrangimento ilegal decorrente do afastamento da incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em seu grau máximo, ao argumento de que a ré cumpre os requisitos legais para a concessão do benefício. Assevera que "a decisão que manteve a condenação da paciente deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, limitando-se a considerar a quantidade de droga apreendida como prova suficiente de que ela se dedicava a atividades criminosas" (e-STJ fl. 4) e que "esse entendimento, no entanto, não se sustenta, pois, a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não demonstra envolvimento permanente com o tráfico" (e-STJ fl. 5).<br>Uma vez reduzida a pena, aduz que a paciente faz jus à fixação de regime prisional inicialmente mais brando e à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, com a fixação de regime prisional inicialmente mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório. Decido.<br>Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio. Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Na espécie, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa da paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Busca-se, no caso, a concessão da ordem para que seja aplicado o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com a fixação de regime prisional inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>Ademais, a Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>Abaixo, ementa do referido julgado:<br>PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.<br>1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.<br>2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.<br>4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos, necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas, para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.<br>5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.<br>6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.<br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.<br>10. Recurso provido para restabelecimento da sentença (REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021).<br>Na hipótese em comento, foi mantido o afastamento do redutor de pena pelo Tribunal local aos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 59/60):<br>Com redobrada vênia, divirjo do voto do e. Relator para negar provimento ao recurso, mantendo a negativa à ré da benesse prevista no §4º, art. 33 da Lei de Drogas, nos termos da sentença. Com efeito, foram apreendidos 4.830,50g de maconha, o que demonstra que a acusada se dedicava a atividades criminosas. Neste aspecto, é preciso ter em conta que em crimes desta natureza não é permitida ingenuidade ao julgador. Deve ser analisada a prova em seu conjunto, valorizando-se os indícios, que sempre foram reconhecidos como elementos de convicção.<br>De outro lado, consignou o relator na origem, qual foi voto vencido em relação ao ponto (e-STJ fls. 55/56):<br>Pela análise da CAC da acusado, verifica-se que a mesma é primária e de bons antecedentes, não havendo notícias de que se dedique a atividades criminosas, inclusive, o próprio depoimento policial colhido em juízo destacou que a apelada não é conhecida no meio policial. Em observância à legalidade, nos termos exatos do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, para a aplicação do privilégio é impositivo que se trate de ré primária e que não se dedique às atividades criminosas, o que se comprovou nestes autos. E mais, conforme orientação recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, tem-se que a quantidade de drogas apreendidas, por si só, não autorizam a conclusão de que o agente se dedica à atividade criminosa:<br>Verifica-se, portanto, que os fundamentos apresentados pelo acórdão impugnado não são idôneos para justificar o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a jurisprudência firmada nesta Corte em sentido contrário, devendo prevalecer os termos do voto vencido, o qual consignou que a paciente não é conhecida por dedicar-se às atividades criminosas e por não ser possível a utilização da quantidade de drogas apreendidas para justificar o afastamento do redutor de pena.<br>Portanto, tendo em vista a primariedade e os bons antecedentes da paciente, bem como a ausência de indicação concreta de que se dedique ou integre organização criminosa, conforme acima expendido, inafastável a aplicação ao caso do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>De outro lado, a ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução aludida, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice.<br>Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). Precedentes: AgRg no REsp n. 1.968.386/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023; AgRg no AREsp n. 2.123.312/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022.; AgRg no AREsp n. 1.525.474/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 1/3/2021;AgRg no HC n. 518.533/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 10/9/2019, DJe 18/9/2019; AgRg no Resp n. 1.808.590/MG, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 20/8/2019, DJe 4/9/2019; e AgRg no HC n. 490.027/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe 27/8/2019.<br>Na hipótese em comento, reconhecido o privilégio, a pena provisória deve ser reduzida na fração de 1/2, de forma que a pena definitiva alcança o montante de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.<br>No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Supremo Tribunal Federal na Proposta de Súmula Vinculante, pendente de proclamação de julgamento em sessão presencial, decidiu no sentido de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2003) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).<br>Nesse sentido:<br>PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. REGIME ABERTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL . POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.<br>1. No tocante ao regime de cumprimento de pena, verifica-se que esta Corte Superior, na decisão de e-STJ fls. 537/539, fixou o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, em simetria ao parâmetro utilizado na origem, que teve por base apenas o quantum da condenação (art. 33,§ 2º, alínea "c", do CP), não havendo interesse recursal no ponto.<br>2. O Supremo Tribunal Federal na Proposta de Súmula Vinculante, pendente de proclamação de julgamento em sessão presencial, decidiu no sentido de que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).<br>Assim, reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, o mesmo faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>(EDcl no AgRg no REsp n. 2.069.783/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/8/2023, DJe de 22/8/2023.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL. VÍCIO NÃO CONSTATADO. NÃO CABIMENTO. REGIME FECHADO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.<br>1. Os embargos de declaração são cabíveis somente nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão ocorridas no acórdão embargado e são inadmissíveis quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam novo julgamento do caso.<br>2. Não é cabível a formulação de novas teses em embargos declaratórios por constituir indevida inovação recursal.<br>3. Em que pese a rejeição dos aclaratórios, constata-se a existência de constrangimento ilegal, derivado do regime inicial de cumprimento de pena impingido ao recorrente. Com efeito, na forma da Proposta de Súmula Vinculante n. 139, do STF, pendente de proclamação de julgamento em sessão presencial, "é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)".<br>4. Embargos de declaração rejeitados. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto para o cumprimento da pena e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>(EDcl no AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.254/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 27/6/2023.)<br>Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, deve ser fixado o regime prisional inicialmente aberto e a substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das execuções.<br>À vista do exposto, com fundamento no artigo 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar à paciente as penas de 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa, a ser cumprida em regime prisional inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções.<br>Intimem-se.<br>EMENTA