DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de GIVANILDO SANTOS DE JESUS em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Apelação Criminal n. 0002621-29.2020.8.08.0047).<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o acusado preenche os requisitos necessários para a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>Alega que não há indicação concreta de que o paciente se dedica a atividades criminosas.<br>Requer a concessão da ordem para que a pena seja redimensionada.<br>Informações foram prestadas às fls. 104/108 e 112/121.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls.123/126, opinando pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Inicialmente, destaco que o presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de origem já transitado em julgado. Nesse cenário, não se deve conhecer do presente writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese em que não se inaugurou a competência desta Corte.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. ALEGAÇÕES DE VALORAÇÃO INADEQUADA DA PROVA, ATIPICIDADE DAS CONDUTAS, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INADEQUAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois as alegações de valoração inadequada da prova, atipicidade das condutas por aplicação do princípio da insignificância, desclassificação para vias de fato e inadequação do regime prisional semiaberto demandam revolvimento fático-probatório incompatível com a via eleita, não configurando teratologia manifesta.<br>4. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 1.000.063/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025; grifamos)<br>No caso em análise, não há ilegalidade flagrante que justifique a concessão de habeas corpus de ofício, visto que os requisitos necessários para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado não foram preenchidos.<br>A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, para ser aplicada, exige que o condenado atenda, de forma cumulativa, às seguintes condições: ser primário, possuir bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organizações criminosas.<br>A Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no seguinte sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DOSIMETRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. ENVOLVIMENTO HABITUAL COM ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. Não se desconhece o entendimento desta Corte Superior de que há bis in idem quando a quantidade e/ou natureza da droga é utilizado para elevar a pena-base e também para afastar a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou mesmo a hipótese enfrentada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>3. Porém, no caso dos autos, a situação não se enquadra nos parâmetros acima referidos, porquanto a Corte Estadual fundamentou o afastamento nas circunstâncias da prisão, inclusive com a apreensão de arma de fogo, somadas à variedade de drogas (23 porções de cocaína, com peso aproximado de 52,40g, uma porção de cocaína, com peso aproximado de 157g, 63 porções de maconha, com peso aproximado de 86,6g e 126 pedras de crack, com peso aproximado de 36.04g) que demonstravam que o recorrente se dedicava às atividades criminosas.<br>4. Conforme já decidido reiteradamente por esta Corte superior, a dedicação à atividade criminosa pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, ou a prática do crime no contexto de apreensão de arma de fogo. Precedentes.<br>5. Torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024)..<br>6. Agravo regimental não provido<br>(AgRg no HC n. 931.390/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025; grifamos)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONHECIDO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. VALIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EXPEDIDO COM BASE EM INFORMAÇÕES VERIFICADAS EM DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. HABITUALIDADE DELITIVA E APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A agravo regimental é conhecido por ser tempestivo e indicar os fundamentos da decisão recorrida (Súmula n. 182/STJ).<br>2. Na hipótese, habeas corpus interposto como substitutivo de recurso próprio.<br>3. O mandado de busca e apreensão foi expedido com base em informações verificadas em diligências prévias, o que revela a validade da medida.<br>4. A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes (AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/08/2024, DJe de 30/08/2024).<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 926.696/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)<br>Na espécie, o Juízo sentenciante afastou a incidência da minorante com a seguinte fundamentação (fl. 48):<br>Por fim, entendo que resta impossível a aplicação da causa de diminuição, pois conforme o entendimento exarado pela 5ª turma do STJ na decisão do AgRg no Ag em R Esp 1.682.520. Rel. Min: Jorge Mussi, j. 18.08.2020. a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação às atividades criminosas.<br>O Tribunal manteve o afastamento do tráfico privilegiado destacando (fl. 17):<br>Entendo desprovido de razão o pleito defensivo, isso porque diante das circunstâncias que permearam a apreensão do réu, bem como a forma como estavam acondicionadas as drogas - prontas para o comércio -, é possível constatar que o réu em nada se aproxima do pequeno traficante, não havendo motivos para aplicar referida causa de diminuição.<br>No presente caso, as instâncias ordinárias afastaram corretamente a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, considerando a apreensão de arma de fogo e a forma de acondicionamento das drogas, circunstâncias que indicam o envolvimento do réu com atividades criminosas, conforme entendimento desta Corte Superior. Nesse cenário, para se concluir de maneira diversa, seria indispensável proceder ao revolvimento das provas produzidas n os autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.<br>Ante o exposto, não conheço do pedido de habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA