DECISÃO<br>HIGOR ALEXANDRE LOPES TORRES interpõe agravo regimental contra a decisão de fls. 856-865, que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Nas razões do regimental, a defesa reitera as razões do especial. Reafirma a sua compreensão de que é cabível "a concessão do máximo do patamar previsto para o redutor contido no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas e a adoção de regime inicial aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em conformidade com o previsto no artigo 33 do Código Penal, bem como a substituição por pena alternativa" (fl. 891).<br>Pleiteia, portanto, a reconsideração da decisão anteriormente proferida ou a submissão do recurso à turma julgadora.<br>Decido.<br>I. Reconsideração da decisão agravada<br>O agravo regimental é tempestivo e o recorrente impugnou suficientemente os fundamentos da decisão monocrática em debate, motivos por que aprecio o mérito da irresignação.<br>Ao rever os autos, entendo que a conclusão anteriormente adotada deve ser reconsiderada, conforme passo a demonstrar.<br>Na decisão monocrática ora questionada, depois de assentar que os pressupostos legais exigidos para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, considerei que a fundamentação empregada pelo Tribunal de origem para afastar a causa de diminuição de pena seria legítima, tendo em vista a diversidade das substâncias apreendidas (maconha, cocaína e ecstasy) e o relatório de análise de fls. 124-146.<br>Entretanto, como já antecipado, o detido reexame dos autos conduz à revisão do entendimento outrora firmado.<br>Para rememorar, anoto que o Tribunal de origem, no julgamento da apelação interposta pelo agravante, afastou a incidência da minorante prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, pelos seguintes fundamentos (fls. 546-548, grifei):<br>Na sequência, a MM. Juíza afastou a incidência do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com relação ao réu RAFAEL, todavia, aplicou a aludida causa de diminuição ao réu HIGOR, pleiteando o Ministério Público o afastamento, com razão.<br>Para a aplicação do "tráfico privilegiado", a lei exige que o agente "não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". Referida causa de diminuição se destina, por essência, a crimes de tráfico cujas circunstâncias evidenciem um menor desvalor da conduta, o que não é o caso dos autos.<br>A apreensão de entorpecentes de natureza diversa (maconha, cocaína e ectasy), um deles de alta nocividade (cocaína), aliada ao conteúdo do relatório de análise de fls. 124/146, dão fortes indícios da dedicação dos réus às atividades criminosas e de inserção, ainda que em menor grau, na cadeia hierárquica da criminalidade organizada, tornando incabível o reconhecimento do privilégio, afinal, a resposta punitiva mais branda dirige- se ao pequeno traficante que, de forma menos importante e ocasional, entrega pequena quantidade de entorpecente a terceiro.<br>ale destacar que o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a natureza e a quantidade da droga, associadas ao contexto em que se deu a apreensão e às circunstâncias da prática delitiva, constituem elementos hábeis a evidenciar a dedicação do agente as atividades criminosas.<br> .. <br>Desse modo, se mostrou escorreito o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o réu RAFAEL, sendo de rigor o afastamento da aludida causa de diminuição com relação ao réu HIGOR, alterando sua reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias- multa, no piso.<br>Constato que a Corte local não apontou elementos concretos que evidenciasse que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Para tanto, teceu argumentos genéricos, baseadas em suposições e ilações não respaldadas pelas provas dos autos.<br>Vale ressaltar, de forma exemplificativa, que de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "Podem ser considerados como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições - especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando, de modo fundamentado, ficar evidenciado o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 749.116/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 28/10/2022, destaquei). Nada disso se verificou no presente caso, em que o ora agravante foi preso em flagrante comprando os entorpecentes do corréu em via pública. Nesse sentido, confira-se trecho da sentença (fl. 387):<br>Ressalte-se que conforme relatos dos agentes policiais, estavam em patrulhamento quando se depararam com Higor em via pública, sendo que o mesmo se comportou de maneira suspeita ao avistar os policiais e, assim, foi abordado, sendo localizado com ele 01 porção de maconha, 01 porção de cocaína em eppendorf e 01 comprimido de MDMA, conforme auto de exibição e apreensão (fls.08/09) e laudo toxicológico (fls.33/36, 37/39 e fls.40/43). Vale salientar que com o Higor, também foi encontrado o valor R$ 230,00, conforme guia de depósito de valor apreendido (fls.55).<br>As premissas fáticas fixadas pelo TJSP demonstram a insuficiência de elementos para evidenciar a existência de habitualidade na prática do crime de tráfico de drogas, sobretudo se considerada a reduzida quantidade de entorpecente apreendido (5,4 g de maconha, 0,74 g de cocaína e 1 comprimido de MDMA).<br>Portanto, à ausência de fundamento idôneo para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a pretensão revisional deve ser acolhida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, anoto que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.<br>Assim, tendo em vista que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao recorrente, entendo, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar máximo de 2/3.<br>II. Nova dosimetria<br>Em virtude da concessão da minorante, deve ser realizada nova dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, a reprimenda-base ficou estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mas, na segunda fase, diante da atenuantes da menoridade relativa, a pena intermediária foi fixada no mínimo legal.<br>Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3, em virtude da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Por conseguinte, torno definitiva a sanção do acusado pelo crime de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a pena inferior a quatro anos, era primário ao tempo do delito, tinha bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal.<br>Além disso, diante da presença dos pressupostos elencados no art. 44 do CP, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, oportunamente fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, reconsidero a decisão monocrática de fls. 856-865 para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial para reformar o acórdão recorrido e reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do recorrente. Assim, a pena do recorrente é de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa. Substituo, ainda, a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA