DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por INFRACOMMERCE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA. e outras, contra acórdão assim ementado:<br>APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA QUE DENEGOU A SEGURANÇA. INSURGÊNCIA CONTRA A EXIGIBILIDADE DO DIFAL/ICMS E DO ADICIONAL DO FECOEP SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. MANUTENÇÃO DA MULTA PROCESSUAL POR TER SIDO RECONHECIDO O CARÁTER PROTELATÓRIO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. JULGAMENTO DO TEMA Nº 1093 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM 24/02/2021. RECONHECIDA NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. O STF DEFINIU QUE A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA EM ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/2015, REQUER A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DAS CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA, TERCEIRA, SEXTA E NONA DO CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015, RESSALVADAS DA PROPOSTA DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS, AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO QUANDO DESTE JULGAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 06.03.2023, DATA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO RE 1287019 E DA ADI 5469. IMPETRANTE NÃO FAZ JUS À ISENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA. DECISÃO UNÂNIME (fl. 591).<br>Por sua vez, a ementa dos embargos de declaração opostos foi assim redigida:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE IMPETRANTE.<br>I. Caso em exame: Embargos de Declaração contra Acórdão que negou provimento ao recurso da parte impetrante e declarou a inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 3º da Lei 190/2022.<br>II. Questão em discussão: Alegação de julgamento extra petita e omissão quanto à existência de Lei Estadual posterior à Lei Complementar n. 190/2022, à necessidade de criação de portal nos moldes do art. 24-A da Lei Kandir para a cobrança do ICMS, à inconstitucionalidade da exigência do Fundo de Combate à Pobreza enquanto não houver cobrança do ICMS - DIFAL válida e, por fim, à multa por oposição de embargos protelatórios frente à sentença de primeiro grau.<br>III. Razões de decidir: Entendimento, pelo STF, de que as leis estaduais editadas após a EC nº 33/01 e antes da LC nº 114/02 são válidas, mas só produzem efeitos após a edição de Lei Complementar. Acerto da multa por oposição de embargos protelatórios. Tentativa de rediscussão da matéria. Mero inconformismo. Existência de omissão apenas no que diz com a alegação de necessidade de portal para a validade da cobrança do ICMS. Desnecessidade de existência de portal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Cobrança do ICMS-DIFAL válida.<br>IV. Dispositivo e Tese: Conhecer em parte dos Embargos de Declaração opostos e, no mérito, acolhê-los em parte, sem efeitos infringentes.<br>Em suas razões recursais, a parte agravante alega que a edição da Lei Estadual n. 7.734/2015 ocorreu antes da Lei Complementar 190/2022, motivo pelo qual existe "vício de origem, já que não poderia uma lei estadual ser editada antes da publicação de lei complementar, por força do quanto já decidido pelo STF quando do julgamento do Tema 1093" (fl. 780). Adiciona que "somente a partir da publicação da LC n. 190/22 passaram a existir os fundamentos normativos para instituição do DIFAL, conforme o fluxo de positivação do ICMS" (fl. 781). Afirma que "a manutenção da indevida a cobrança do DIFAL ora questionada viola a legislação federal pátria" (fl. 787). Apresenta, no que toca ao dissídio jurisprudencial, julgado segundo o qual "a instituição do imposto deve galgar três degraus: primeiramente, a autorização constitucional para a cobrança; a seguir, a previsão de normas gerais e por meio de lei complementar e; por fim, instituição do tributo por lei específica" (fl. 791). Acrescenta que "enquanto o Portal do DIFAL não estiver disponível aos contribuintes, com todas as suas ferramentas, funcionalidades e facilidades, o ICMS DIFAL é indevido , conforme dicção expressa do §4º do supracitado art. 24-A da Lei Kandir" (fl. 795). Assevera haver "violação aos artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil" diante da existência de documento não analisado pela C. Câmara Julgadora (Ata Notarial por meio da qual a substituta do Tabelião do 5º Tabelionato de Notas da Cidade de Porto Alegre  ..  descreve pormenorizadamente quais as funções estariam disponíveis no Portal do DIFAL). Sustenta que "Tratando-se de adicional ao ICMS DIFAL, é certo que, em não sendo possível a cobrança do ICMS DIFAL, é certa também a impossibilidade de cobrança do FECP" - Fundo de Combate à Pobreza (fl. 8030). Conclui argumentando que "deve ser de plano afastada a cominação da multa assentada no Primeiro Grau, nos termos dos artigos 489, § Iº, II, III e IV, e 1.022, II, do CPC, sob pena de perseverar a injusta medida imputada contra as Recorrentes" (fl. 805).<br>Contraminuta apresentada.<br>Decido.<br>O recurso não merece prosperar.<br>O acórdão recorrido assim consignou:<br> ..  10. Em retorno a hipótese fática, os autos atestam e revelam que o impetrante busca afastar a incidência do diferencial de alíquota do ICMS e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, regulados pelas Leis Estaduais n.º 6.558/2004 e 7.742/2015, incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado de Alagoas, não contribuintes do imposto.<br>11. Convém enfrentar, de antemão, as preliminares suscitadas pela parte Recorrente, concernente a questão relativa à aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15, em 2% (dois por cento) sobre o valor da causa.<br>12. Sucede que, em consulta ao caderno processual, verifica-se que a parte opôs embargos declaratórios em face da sentença, nos quais afirmam a existência de omissões quanto ao objeto da lide, de modo a ensejar a reforma da sentença, uma vez que houve julgamento extra petita.<br>13. Devidamente analisados, os aclaratórios foram improvidos, em virtude da ausência do preenchimento legal dos arts. 1.022, do CPC/15, pois, em verdade, pleiteou-se a reapreciação da matéria de forma distinta da exarada.<br>14. No entanto, de forma reiterada, a parte opôs em face da sentença novos embargos de declaração (incidente 02) com os mesmos fundamentos, os quais foram improvidos pelo magistrado de primeiro grau, além da aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/15, em 2% (um por cento) sobre o valor da causa.<br>15. Ocorre que, o argumento do então embargante, ora Apelante, não diz respeito aos vícios de omissão, obscuridade ou contradição, mas a suposto erro de julgamento ou apreciação na causa, que na verdade, já havia sido, inclusive, objeto de apreciação de embargos de declaração anteriormente apreciados.<br>16. O simples descontentamento da parte com o julgado não tem o condão de tornar cabíveis os Embargos de Declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, mas não à sua alteração, que só muito excepcionalmente é admitida.<br>17. Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>18. Desse modo, inegável a manutenção da multa processual, diante do caráter protelatório dos embargos de declaração opostos.<br>19. Ultrapassado esse ponto, passo a análise do mérito do recurso. Pois bem.<br>20. Prima Facie, para o deslinde da questão posta à apreciação é necessário tecer breves considerações acerca das modificações legislativas pertinentes ao caso concreto.<br>21. Relativamente ao diferencial de alíquota de ICMS, em pertinente digressão, cumpre destacar que na redação originária do artigo 155, § 2º, VII, da Constituição Federal, se o consumidor final não fosse contribuinte, o imposto seria devido integralmente para o Estado de origem da operação. À época, o volume de operações no comércio remoto era reduzido e não causava impacto econômico significativo para os Estados de destino. Esse entendimento decorria da redação originária do artigo 155, § 2º, inciso VII, alínea "b"2, da CF/88.<br>22. Com o crescimento do comércio remoto, que atualmente representa boa parte do meio de consumo, a discussão sobre a qualidade do consumidor se mostrou em dissonância com a realidade material dos tempos. Como as compras remotas são feitas, em sua maioria, por consumidores não contribuintes de ICMS, a dispensa do diferencial de alíquota nestas operações passou a afetar significativamente a economia dos entes federativos.<br>23. Adveio a Emenda Constitucional nº 87/2015 prevendo a exação do diferencial de alíquota de ICMS para as operações destinadas a consumidores finais em outros Estado, contribuintes ou não. Com base nessas alterações, o dispositivo passou a ser objeto de questionamento e a matéria foi apreciada pelo STF em sede de repercussão geral, no Recurso extraordinário 1287019, Tema 1093, oportunidade em que se sedimentou o entendimento de que se faz necessária a edição de lei complementar para a cobrança do DIFAL para consumidor final não contribuinte, confira-se:<br> .. <br>24. A decisão do Supremo Tribunal Federal, no entanto, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ao fixar marcos temporal, nos seguintes termos:<br> .. <br>25. A modulação dos efeitos pelo STF se dá pela via processual de caráter vinculante, de modo que a cobrança do DIFAL pela EC 87/2015 e o Convênio nº 93/2015, ou seja, sem a exigência de lei complementar específica, somente foi permitida até o exercício de 2021, ressalvados aqueles que já possuíam ação em curso sobre o tema.<br>26. Nesse sentido, confiram-se trechos pertinentes dos votos condutores dos embargos enfrentados por aquele órgão de cúpula:<br> .. <br>27. Sob essa ótica, ficou determinado que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 se dariam a partir do exercício seguinte a publicação do julgamento ocorrido em 24 de janeiro de 2021, publicado em 25 de janeiro de 2021. A cobrança devida se daria apenas a partir de 2022, condicionada à edição de lei complementar, sem, no entanto, condicionar a incidências dos princípios da anterioridade (anual e/ou nonagesimal).<br>28. Somado a isto, em 05 de janeiro de 2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022 que previu expressamente a cobrança do ICMS-DIFAL, suprindo de antemão a imposição constitucional para o imposto sobre circulação de mercadorias, bens e serviços.<br>29. Assim, com a inovação legislativa, o Estado de Alagoas, por meio do DOE de 17.01.2022, a SEFAZ/AL publicou Comunicado noticiando que a cobrança do ICMS-DIFAL de operações interestaduais destinadas a não contribuintes seriam alvo de cobrança após 90 dias da vigência da lei complementar, qual seja, a partir do dia 01/04/2022.<br>30. Em retorno à hipótese fática, tem-se que o Mandado de Segurança foi impetrado em 06.03.2023 ou seja, posteriormente a data do julgamento do Tema 1.093 pelo STF realizado em 24/02/2021, razão pela qual deve ser afastada a tese definida pelo STF em sede de Repercussão Geral.<br>31. Em outras palavras, constata-se que a apelante não está abarcada pela modulação dos efeitos. Isso porque, quando da fixação da tese do Tema 1.093, em 24.02.2021, a parte impetrante não possuía ação judicial em trâmite questionando a inconstitucionalidade da exação, ou seja, não possuía ação em curso, sendo irrelevante a data de publicação da ata de julgamento.<br>32. Portanto, considerando que o writ foi distribuído em data posterior a que proferido o julgamento pelo STF, mostra-se descabida a aplicação da orientação firmada na ADI nº 5469 e no RE nº 1.287.019, na medida em que iria na contramão dos fundamentos adotados pelo próprio STF para modular os efeitos do julgado: resguardar a segurança jurídica da administração fazendária e evitar uma "corrida ao Judiciário".<br>33. Na linha desse entendimento é a jurisprudência desta Colenda Corte de Justiça:<br> .. <br>34. É o caso dos autos.<br>35. Deste modo, imperioso reconhecer o acerto da sentença que denegou a segurança, porquanto, aplica-se ao caso a modulação dos efeitos, sendo devido o diferencial de alíquotas de ICMS até o exercício de 2022, daí não havendo direito líquido e certo da impetrante.<br>36. Outrossim, em consonância com o entendimento do STJ - EDcl no AgInt no R Esp nº 1.573.573 - RJ Terceira Turma - Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze Ac. Unânime de 04 de abril de 2017 D Je 08/05/2017, não há que se falar em condenação em honorários advocatícios recursais.<br>37. EX POSITIS, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo in totum os termos da sentença objurgada (fls. 595-604, grifo nosso).<br>Ainda, o recurso de embargos de declaração restou assim decidido:<br>In casu, o embargante opôs o corrente recurso, sob a alegação de que o Acórdão teria incorrido em julgamento extra petita e omissão no que se refere à existência de Lei Estadual posterior à Lei Complementar n. 190/2022, à necessidade de criação de portal nos moldes do art. 24-A da Lei Kandir para a cobrança do ICMS, à inconstitucionalidade da exigência do Fundo de Combate à Pobreza enquanto não houver cobrança do ICMS - DIFAL válida e, por fim, à multa por oposição de embargos protelatórios frente à sentença de primeiro grau.<br>No entanto, diferentemente do que aduz o Embargante, da mera leitura do Acórdão fustigado, extrai-se que não há a ocorrência de nenhum dos vícios do art. 1.022 do CPC. Para maior elucidação, tratarei de cada afirmação separadamente.<br>Inicialmente, no que diz respeito à alegação de que não é possível a cobrança de tributo com base em Lei anterior à LC 190/2022, tenho que esta não merece prosperar. Isso porque, no Estado de Alagoas, o tributo foi instituído pela Lei Estadual 7.734/2015. Referida lei foi quem de fato instituiu a exação do ICMS-DIFAL no Estado de Alagoas e, quando de sua edição, houve efetiva observância ao disposto no art. 150, inciso III, alínea b, da CF, a diagnosticar que não assiste razão à impetrante.<br>Cumpre salientar que, observando-se o voto condutor do RE 1287019, que fixou a tese em repercussão geral através do Tema 1093, é possível entender que o STF considerou as leis estaduais válidas, e apenas suas eficácias estariam condicionadas à edição de lei complementar.<br>Confira-se:<br> .. <br>Como se vê, com a observância dos precedentes evocados pela embargante, é possível a cobrança do tributo com base em Lei anterior à LC 190/2022, uma vez que as leis que preveem o ICMS nos termos aqui tratados são válidas, sendo apenas sua produção de efeitos dependente de Lei Complementar.<br>Em seguida, no que diz respeito à necessidade de existência de portal, verifico a existência de omissão no Acórdão, uma vez que este não se pronunciou sobre o tema. Não obstante, não merecem acolhimento as alegações do embargante no sentido de que a cobrança do ICMS - DIFAL não seria válida sem a existência do referido portal, razão pela qual não se aplicam ao caso os efeitos infringentes. Adoto, nesta oportunidade, os fundamentos da sentença a quo, que farão parte deste julgamento:<br>12. Assim, existindo previsão legal, ampara em lei complementar, que determina a arrecadação do diferencial de alíquotas ao Estado de destino, basta a concretização do fato gerador previsto em lei para a incidência do imposto. Logo, a ausência de "Portal do Difal" não é óbice à cobrança do tributo, porquanto sua presença é um facilitador, e não uma condição para a incidência e exigibilidade do tributo.<br>13. Outros tribunais nacionais têm respondido do mesmo modo para casos semelhantes:<br> .. <br>Com efeito, ressalte-se que não há óbice quanto a utilização da técnica da fundamentação per relationem nas decisões judiciais, sendo este o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:<br> .. <br>Por fim, uma vez que é válida a cobrança do ICMS - DIFAL nos moldes delimitados pelo Estado de Alagoas, tem-se que válida, também, a exigência do Fundo de Combate à Pobreza.<br>Por fim, no que diz respeito à multa por embargos protelatórios aplicada no primeiro grau, o Acórdão consignou:<br> .. <br>Dito de outro modo, é impossível o reconhecimento de omissão em matéria que de que o Acórdão não apenas tratou, como amplamente fundamentou, a justificar a ausência de decisão surpresa e o acerto da sentença a quo em extinguir o feito sem resolução do mérito.<br>Neste vértice, embora tenha manejado o presente recurso sob o argumento de existência de vícios, há de se concluir que a parte Embargante ficou insatisfeita com o desfecho alcançado pelo decisum, em flagrante desarmonia com a regra do art. 1.023 do CPC/2015, verbis:<br> .. <br>Portanto, forte nos subsídios fáticos e jurídicos aqui assentados, consubstanciado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça e nos precedentes deste Tribunal de Justiça, o acolhimento, em parte, dos embargos de declaração opostos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar omissão quanto à desnecessidade de instituição de portal para a validade da cobrança do ICMS, é medida que se impõe.<br>EX POSITIS, voto no sentido de CONHECER dos Embargos de Declaração opostos; e, no mérito, ACOLHÊ-LOS PARCIALMENTE, SEM EFEITOS INFRINGENTES, apenas para sanar omissão no que se refere à desnecessidade de instituição de portal para a validade da cobrança do ICMS.(fls. 693-699, grifo nosso).<br>Feita a transcrição, tem-se que a alegação de violação aos arts. 1.022 e 489 do CPC não encontra respaldo na realidade, visto que a Corte a quo dirimiu a questão de forma suficientemente clara, ampla e fundamentada.<br>Importa destacar que o mero inconformismo com o julgamento contrário à pretensão da parte não caracteriza falha na prestação jurisdicional.<br>Ainda, a fundamentação adotada no acórdão é suficiente para respaldar a conclusão alcançada.<br>Vale lembrar que o órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado pela parte, mas apenas sobre aqueles capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo órgão julgador.<br>Ademais, "segundo o Princípio do Livre Convencimento Motivado e dos poderes instrutórios do magistrado, a ele compete a apreciação da prova, a determinação das necessárias diligências à instrução do processo e o indeferimento dos procedimentos instrutórios inúteis ou meramente protelatórios. Assim, rever o entendimento da instância ordinária sobre a obrigatoriedade de perícia exige incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é obstado pela Súmula 7/STJ. Sem motivos para reconsiderar o decisum presidencial. (AgInt no AREsp n. 2.351.211/PA, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 10/1/2024).<br>Ultrapassado o ponto, tem-se que, embora o recorrente aponte a existência de violação a normas infraconstitucionais, o acórdão recorrido apreciou a questão sob o enfoque predominantemente constitucional, requerendo análise de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.<br>Desta forma, não compete o exame da pretensão recursal na via do apelo especial por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação dos poderes conferidos à Suprema Corte.<br>Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, SOB PENA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO .<br>1. A Corte de origem dirimiu, fundamentadamente, a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se acerca dos temas necessários ao integral deslinde da controvérsia, não havendo omissão, contradição, obscuridade ou erro material, afastando-se, por conseguinte, a alegada violação ao art. 1.022 do CPC/2015.<br>2.Possuindo o acórdão recorrido fundamento constitucional, de forma que sua análise demanda a reinterpretação de julgados do STF em repercussão geral e princípios constitucionais, é descabida a revisão do aresto pela via do recurso especial, sob pena de usurpação de competência do STF.<br>3. Agravo interno conhecido e não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.472.008/SP, Minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024, grifo nosso).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.<br>Intimem-se.<br>EMENTA