DECISÃO<br>EDINALDO CECILIO SANTOS agrava da decisão que inadmitiu seu recurso especial, interposto com base no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1502006-32.2023.8.26.0540.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado à pena de 1 ano e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, pela prática do crime de furto tentado.<br>A defesa aponta violação dos arts. 59, 14, II, e 33, § 2º, "c", do CP. Aduz que: a) é indevido reconhecer, simultaneamente, maus antecedentes e reincidência, por configurar bis in idem; b) deve ser fixado o patamar máximo de diminuição pela tentativa; c) o regime inicial deve ser mais brando do que o fechado, proporcional à pena aplicada.<br>Requer, dessa forma, a redução da pena e o abrandamento do regime.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento ou não provimento do agravo.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e preencheu os requisitos de admissibilidade. Passo ao exame do recurso especial.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, à pena de 1 ano e 13 dias de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, como incurso no art. 155, caput, do Código Penal. A reprimenda foi assim individualizada (fls. 154-155, grifei):<br>Na primeira fase da aplicação da pena, parte-se do mínimo legal (1 ano de reclusão e 10 dias-multa). As circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis ao réu, pois ele possui um mau antecedente pelo crime de roubo (processo nº 7016584-87.2011.8.26.0050 - fls. 29/30), razão pela qual aumento sua pena em 1/6, passando para 1 ano e 2 meses de reclusão, e 11 dias-multa (fls. 27/32, 34/43, 102/108 e 112/118). Na segunda fase da aplicação da pena, existem três agravantes e uma atenuante, pois o réu é multirreincidente específico por três crimes de furto (processo nº 0009033-52.2014.8.26.0348 - fls. 27/28 e 30/3; processo nº 3004938-59.2013.8.26.0348 - fls. 28 e 31; e processo nº 7000094-61.2014.8.26.0348 - fls. 29/30) e ele confessou o crime (gravação audiovisual), motivo pelo qual compenso uma agravante com a atenuante de confissão e aumento a pena em 1/3, em razão das outras duas agravantes, sendo 1/6 para cada agravante (1/6  1/6 = 1/3), passando a pena para 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, e 14 dias-multa. Na terceira fase de aplicação da pena, não existe causa de aumento a ser apreciada. No entanto, reduzo a sua pena em 1/3, em virtude do crime ser tentado, totalizando a pena do réu Edinaldo Cecilio Santos, em 1 ano e 13 dias de reclusão, e 9 dias-multa. A pena foi reduzida no mínimo, porque o réu foi detido pela testemunha Guilherme ao sair do estabelecimento com as roupas furtadas, sendo que o iter criminis havia sido percorrido na integralidade (como já demonstrado acima). Outrossim, fixo o dia-multa 1/30 avos do salário mínimo, em virtude de não haver nos autos elementos que comprovem ter o réu capacidade econômica suficiente para arcar com um valor superior (fls. 20). O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, pois, apesar de a pena ser inferior a oito anos, o réu é multirreincidente específico e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal são desfavoráveis a ele, conforme fundamentado na primeira e segunda fase de aplicação da pena (fls. 27/32, 34/43, 102/108 e 112/118); motivo pelo qual deixo de substituir a pena, como também não a suspendo, nos termos dos artigos 44, incisos II e III, e § 3º, e 77, incisos I e II; ambos do Código Penal.<br>Irresignada, a defesa recorreu. O Tribunal a quo negou provimento ao apelo, sob a seguinte motivação (fls. 220-228, destaquei):<br>A pena, por sua vez, não reclama quaisquer dos arrefecimentos pleiteados pela combativa defesa.<br>De proêmio, a básica foi fixada em 1/6 acima do patamar mínimo legal, eis que o acusado ostenta maus antecedentes pelo delito de roubo (processo nº 7016584-87.2011.8.26.0050 - fls. 29/30), o que espelha acerto e desmerece quaisquer reparos.<br>Em que pese a manifestação defensiva neste ponto, avulte-se, de início, que as condenações pretéritas transitadas em julgado se prestam para exacerbar a sanção.<br>Ora, cuida-se os "maus antecedentes" e a "reincidência" de institutos que vigem em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico pátrio, não caracterizando bis in idem as suas considerações na dosimetria da pena.<br>Por outro lado, desprezar as condenações pretéritas definitivas ostentadas pelo agente afrontaria drasticamente o princípio da individualização da pena, que, em respeito à isonomia, jamais pode ser olvidado.<br>Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação do Supremo Tribunal Federal, manifestou-se no sentido da recepção da reincidência pela Constituição Federal de 1988. Veja-se:<br> .. <br>Convém destacar, ainda, ser perfeitamente adequado considerar determinadas condenações ostentadas pelo acusado como maus antecedentes, sopesadas como circunstâncias judiciais negativas, na primeira etapa, e outras como caracterizadoras de reincidência, aferidas na etapa seguinte do itinerário trifásico.<br>Não há que se falar em bis in idem.<br>Trata-se de condenações distintas, constituindo fatos geradores diversos.<br>A propósito do tema:<br> .. <br>Sendo assim, adequado o recrudescimento da reprimenda na primeira etapa em razão dos maus antecedentes, até porque tal solução atende à isonomia, na medida em que individualiza a pena de forma proporcional e precisa.<br>Não se vislumbra violação à Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça, dessa forma.<br>Portanto, não é desarrazoado concluir que os registros dos antecedentes do agente, quando numerosos e significativos, podem repercutir no exame da personalidade, eis que sugerem a probabilidade de tornar a delinquir. Os exames dos antecedentes se voltam ao passado, enquanto o cotejo da personalidade remete o julgador ao juízo de periculosidade que se projeta no futuro, para a satisfação do critério preventivo da pena. A lei dá tal autoridade ao Juiz, podendo ele se valer não apenas da regra da experiência, mas também de todas as informações pessoais do agente que são demonstradas no devido processo legal.<br>Confira-se, a propósito:<br> .. <br>Aliás, referida decisão (Tema 150) facultou ao julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento à pena-base em razão de condenações pretéritas. Portanto, orientou no sentido de que a não incidência de acréscimo à sanção inicial, em caso de condenações antigas, seja fundamentada, e não o contrário.<br>Na etapa intermediária do itinerário trifásico, o Juízo sentenciante reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea. No entanto, tendo em vista que o réu ostenta multirreincidência específica (n processo nº 0009033-52.2014.8.26.0348 - fls. 27/28 e 30/3; processo nº 3004938-59.2013.8.26.0348 - fls. 28 e 31; e processo nº 7000094-61.2014.8.26.0348 - fls. 29/30), compensou-a, parcialmente, com a atenuante da confissão espontânea, resultando no aumento da pena em 1/3, o que, de igual modo, desmerece reparos.<br>Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento da pena, o juízo de origem reconheceu a causa de diminuição concernente à prática do delito na modalidade tentada, com a mitigação da pena em 1/3.<br>Nessa jaez, ficou demonstrado que o acusado foi detido quando já havia deixado o estabelecimento comercial, devido à rápida intervenção do segurança do shopping. Assim, não se pode alegar, de forma alguma, que ainda estava no início da execução do delito; ao revés, já tinha percorrido a maior parte do iter criminis, pois somente não logrou subtrair a res em razão da intervenção do funcionário responsável pela segurança do local.<br>Portanto, não há que se falar em aplicação de redução maior daquela estabelecida em primeiro grau (1/3) dado o avançado itinerário delitivo já percorrido pelo agente no momento em que foi abordado.<br>Isso porque, quando se trata de tentativa, observa-se o percurso do iter criminis, de tal maneira que, quanto mais se aproxima da consumação do delito, menor será a redução da pena.<br> .. <br>Outrossim, o regime prisional eleito em primeiro grau (fechado) deve ser mantido, em que pese o pleito defensivo.<br>Com efeito, embora o quantum da pena aplicada, a priori, permita a adoção do regime inicial aberto, infere-se dos autos que o acusado ostenta maus antecedentes e é reincidente específico em crime patrimonial, circunstâncias reveladoras de que sua liberdade atenta contra a ordem pública e a paz social.<br>Nessa toada, é de se registrar que, para a fixação do regime prisional, sobreleva avaliar não somente o montante da pena imposta, mas também se os envolvimentos criminais anteriores do agente apontam personalidade distorcida, voltada à criminalidade, como no caso concreto.<br>Portanto, qualquer fato da vida do acusado que o desabone e que denote traços negativos de sua personalidade e conduta social, pode e deve ser considerado tanto na fixação da pena quanto na eleição do regime prisional. O que não parece razoável é fixar-se o mesmo regime ao indivíduo com passado e presente ilibados e àquele com outros envolvimentos criminais.<br> .. <br>Mais justo e conveniente, portanto, que o ora apelado cumpra a pena imposta em regime fechado, pois, in casu, forma mais branda não se mostraria socialmente recomendável, além de ser incompatível com a personalidade desregrada do acusado, voltada para a reiteração criminosa, como acima consignado.<br>Assim sendo, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal, de rigor a fixação do regime inicial fechado, o qual se revela o mais adequado à prevenção do crime.<br>Na hipótese, não verifico bis in idem ou incorreção no reconhecimento dos maus antecedentes e da reincidência do agravante, uma vez que tais circunstâncias foram baseadas em diferentes registros pretéritos ostentados pelo réu.<br>Recordo que não há óbice a que condenações distintas sejam valoradas na primeira e na segunda fases da dosimetria, como maus antecedentes e reincidência, à luz do disposto na Súmula n. 241 do STJ.<br>Com efeito, "é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não há bis in idem na utilização de condenações anteriores distintas para valorar, na primeira fase, os maus antecedentes, e, na segunda fase, a reincidência, desde que observada a distinção entre os fundamentos" (REsp n. 2.119.617/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025, grifei).<br>No mesmo sentido:<br>É<br> .. <br>3. Ademais, quanto à pena-base, verificou-se "que a instância a quo não incorreu em bis in idem ao decidir pela valoração negativa da circunstância judicial referente aos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, aplicando também a agravante da reincidência na segunda fase, uma vez que o paciente possui mais de uma condenação transitada em julgado" (AgRg no HC n. 754.844/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 27/9/2023).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 882.299/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 29/8/2024.)<br>Quanto à fração de diminuição da pena, na terceira etapa da dosimetria, o acórdão registrou que o acusado já havia praticado a quase totalidade dos atos executórios, uma vez que havia deixado o estabelecimento comercial em posse da res furtiva quando foi abordado pelo agente responsável pela segurança do shopping.<br>Diante desse cenário, observo que o acórdão está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, ao justificar a fração a ser aplicada diante do iter criminis percorrido pelo agente.<br>Ilustrativamente:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota o critério de diminuição da pena do crime tentado de forma inversamente proporcional ao iter criminis percorrido. No caso, o Tribunal de origem concluiu que o iter criminis foi substancialmente percorrido, quase ultimado, uma vez que o agravante já havia passado metade da bicicleta subtraída para fora do estabelecimento comercial quando foi interrompido, justificando a fração de 1/3 de redução de pena.<br>4. A alteração da conclusão do acórdão recorrido demandaria o reexame da moldura fático-probatória dos autos, procedimento vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ.<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.822.513/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 19/5/2025.)<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, as instâncias ordinárias ressaltaram que, além de ostentar maus antecedentes, o acusado é multirreincidente específico, de modo que, apesar de condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, deveria cumpri-la no modo fechado.<br>Segundo a Súmula n. 269 do STJ, "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (grifei).<br>Portanto, à luz das peculiaridades do caso concreto, deve ser mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena.<br>Em casos semelhantes, esta Corte Superior assim decidiu:<br> .. <br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica ao admitir a fixação de regime prisional mais gravoso (fechado) para réus que, embora tenham pena inferior a 4 anos, são reincidentes e possuem circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes. Tal decisão tem amparo no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.<br> .. <br>6. Por estarem presentes os maus antecedentes e a reincidência, a Súmula n. 269 do STJ, que estabelece o regime semiaberto para réu reincidente com pena inferior a 4 anos, não se aplica ao caso. IV. DISPOSITIVO E TESES<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A fixação do regime inicial fechado é cabível para réu reincidente e com maus antecedentes, mesmo que a pena seja inferior a 4 anos de reclusão. 2. Não há bis in idem na dosimetria da pena quando são utilizadas condenações criminais distintas para valorar os maus antecedentes e a agravante da reincidência.<br>(AgRg no REsp n. 2.111.338/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 25/8/2025.)<br> .. <br>5. A jurisprudência desta Corte, conforme dicção da Súmula n. 269 do STJ, autoriza, no melhor cenário possível, a incidência do regime semiaberto em favor do réu reincidente, se a pena for igual ou inferior a 4 anos de reclusão, quando favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>6. Em casos como o dos autos, em que o réu é (multir)reincidente e é reconhecida circunstância judicial negativa - maus antecedentes -, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme quanto a ser cabível o regime fechado para penas inferiores a 4 anos de reclusão.<br>Precedentes.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.198.961/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025.)<br>À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA