DECISÃO<br>Em análise, agravo em recurso especial contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto por ELIANA DOS SANTOS DA CONCEIÇÃ O, com fundamento na ausência de esgotamento de instância e a incidência da Súmula 281/STF.<br>Para melhor contextualização, colho a ementa do acórdão de fls.1.154 -1.163, julgado em 6/3/2023:<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO PROVIDA. SEGURANÇA DENEGADA. STF<br>- Tema 784: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:<br>I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;<br>II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;<br>III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".<br>O Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva.<br>Candidata aprovada em concurso público fora do número de vagas previsto no edital do concurso. Oferta de 10 (dez) vagas para o cargo de técnico de enfermagem.<br>Candidata colocada na posição 65 (sessenta e cinco).<br>Mera expectativa de direito à nomeação.<br>Ausência de comprovação da preterição.<br>Inexistência de comprovação da ilegalidade do ato impugnado.<br>Direito líquido e certo não demonstrado.<br>Apelação provida.<br>Sentença reformada.<br>Segurança denegada.<br>Foi interposto o pedido de Tutela Cautelar em Caráter Incidental em razão de ofício comunicando o cumprimento do decisum. A suspensão da decisão foi indeferida (fls. 1.182-1.185 e 1.195-1.198). Também fora interposto embargos de declaração (fls. 1764-1761), em 27 de março de 2023, rejeitados às fls. 1798-1814 em 26/6/2023, publicado em 19/7/2023 (fls. 1815-1817)<br>Assim, o recurso especial foi interposto, às fls. 1231-1249, em 10 de agosto de 2023.<br>Em suas razões recursais, a parte agravante sustenta o preenchimento dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, pois o recurso especial (fls. 1231-1249) não tratou do pedido cautelar e sim do acórdão, além disso "todos os fundamentos que poderiam isoladamente manter o acórdão foram infirmados" e, apesar de existir uma decisão interlocutória prolatada na fase recursal, o teor do pronunciamento nada tem a ver com o acórdão.<br>Em seu recurso especial, às fls. 1231-1249, Eliana dos Santos da Conceição, aponta:<br>Em virtude dessas circunstâncias, o juízo de primeiro grau concedeu a segurança, explicando que, havia comprovação de preterição até a 153ª colocada PARA O MESMO CARGO, cujo exercício do direito se deu imediatamente, por força do Artigo nº 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009.<br> .. <br>A servidora foi convocada em 2019, teve sua estabilidade publicada, e seguiu laborando nos quadros da administração pública, no entanto, em virtude da reversão da sentença, o Município promoveu, de ofício, o seu desligamento, de maneira ilegal e arbitrária, posto que, estável, só poderia ser desligada após o trânsito em julgado da decisão.<br> .. <br>Em virtude da recorrência na conduta improba, no dia 03 de setembro de 2015, os pactuantes lograram êxito na homologação do aludido Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), com fito de regularizar as contratações REDA no âmbito da Administração Municipal, efetuando os respectivos desligamentos dos contratos irregulares e substituindo-os por candidatos classificados no Concurso Público nº 01/2013.<br> .. <br>No decorrer da validade do certame, foi constatada a existência de mais de 200 ocupações indevidas, com precários e comissionados exercendo as mesmas funções do cargo em plena validade do certame. Os documentos juntados foram retirados dos portais oficiais da transparência do Município, do CNES SUS e do Tribunal de Contas dos Municípios. Por isso, gozam de presunção iuris tantum de verdade, posto que, constam dados fornecidos pelo próprio Município recorrente.<br> .. <br>Não obstante, a reforma feriu a jurisprudência já consolidada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784, situação que configura ofensa ao Art. 927 do CPC. A ocorrência se deu sob a frágil alegação de que não houve demonstração do direito alegado, em ferimento aos Arts. 6º, 10º e 10º parágrafo único, da Lei Federal nº 12.016/2009. Por fim, o julgamento do Acórdão se deu quando havia ordem de sobrestamento do feito, por admissão de incidente de resolução de demandas repetitivas no Tribunal, em clara ofensa aos dispositivos nº 313, e nº 982, inciso "I", do Código de Processo Civil. Assim, o Acórdão deve ser reformado, posta reforma indevida e em evidente ofensa à legislação federal<br> .. <br>Assim, em breve resumo, as ofensas à lei federal foram:<br>a) Alegar a inexistência de prova pré-constituída nos autos, quando, em verdade, há plena instrução processual, Arts. 6º, 10º e 10º, Art. 373, I, do CPC;<br>b) Ofensa ao Art. 1.022, cc 1.025, da Lei nº 13.105/2015, por não realizar a análise das questões ventiladas no recurso aclaratório;<br>c) Artigos nº 313, e nº 982, inciso "I", do Código de Processo Civil, que foram pré-questionados ao passo que o Tribunal se manifestou indicando que, na data do julgamento, não havia decisão de sobrestamento vigente, afastando, assim, a interpretação teleológica dos artigos citados;<br> .. <br>No entanto, a questão encontra-se preclusa, dada a inocorrência de recurso após a decisão de primeira instância que admitiu (ou não indeferiu) o mandado de segurança.<br>Perceba Emérita Corte: não se está solicitando análise da existência ou não prova pré-constituída nos autos, situação que esbarra na Súmula 07.<br>O que está sendo alegado é que, caso não houvesse prova, o Mandado de Segurança seria indeferido, o que não ocorreu.<br>Por outro lado, a competência para manifestação sobre o tema é do Juiz de Primeiro Grau, não havendo espaço, para discussão que embasou o Acórdão reformador.<br> .. <br>Em que pese não tenha havido uma manifestação expressa do Secretário de Saúde do Município, indicando que precisavam de mais técnicos de enfermagem, e por isso, abriram concursos durante o prazo de validade do certame, todo contexto apresentado demonstra a necessidade do serviço e a disponibilidade orçamentária.<br>Assim, o caso trazido nos autos demonstrou o comportamento TÁCITO da administração pública.<br>Tais documentos são capazes de demonstrar a intenção da administração pública de contratar profissionais para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame.<br>E, sendo este o critério estabelecido pelas cortes superiores, (Demonstração inequívoca), resta satisfeita a condição, tornando os documentos hábeis à comprovação das alegações.<br>Por essas razões, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para anular o Acórdão recorrido.<br>Contraminuta apresentada às fls. 2.510-2.514.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Supero o decisum e passo a novo exame do recurso especial, sem adentrar na questão do desligamento da servidora, de ofício, antes do trânsito em julgado do acórdão ou da decisão monocrática indeferindo o pedido cautelar em razão de interposição de agravo interno (fls. 1864-1873).<br>O acórdão afirma a ausência de comprovação da preterição e que a aprovação da candidata se deu fora do número de vagas previsto no edital.<br>A jurisprudência deste STJ assenta que o candidato aprovado em concurso na condição de cadastro de reservas deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove:<br>a) quebra da ordem classificatória,<br>b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes e<br>c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame.<br>Veja-se:<br>ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>1. A jurisprudência desta Corte assenta que o candidato aprovado em concurso na condição de cadastro de reservas deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, caso se comprove: a) quebra da ordem classificatória, b) contratação temporária para preenchimento de vagas existentes e c) surgimento de novas vagas, seja por criação de lei ou por força de vacância durante o prazo de validade do certame. Precedentes: RMS 36.553/MA, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 9.8.2012; EDcl no RMS 34.138/MT, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 25.10.2011.<br>2. No caso concreto, não há, nos documentos que acompanham a inicial, a comprovação de maneira inequívoca que a Administração tenha realizado a contratação de Servidores temporários para o cargo e lotação almejados pela impetrante de modo a validar seu direito subjetivo à nomeação, nem mesmo a ocorrência de exonerações de Servidores em número tal que alcance a posição por ela atingida no certame.<br>3. Agravo Regimental do particular desprovido (AgRg no RMS 48343/MG, Relator Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 4/4/2017, DJe 19/4/2017).<br>Assim como posta a causa, a alteração da conclusão do Tribunal a quo, acerca da inexistência de comprovação da preterição, ensejaria o necessário reexame da matéria fático-probatória dos autos, atraindo, por conseguinte, a incidência da Súmula 7/STJ.<br>Nesse sentido: "É inviável, em sede de recurso especial, o reexame de matéria fático-probatória, nos termos da Súmula 7 do STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"" (AgInt no AREsp n. 1.964.284/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 5/12/2023).<br>Isso posto, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009 e do enunciado da Súmula 105/STJ.<br>Intimem-se.<br>EMENTA