DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de DIOGO FERREIRA GONSALVES em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de 7 anos de reclusão em regime fechado e de 650 dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>A impetrante sustenta que a pena-base foi fixada de forma desproporcional, com a atribuição de vetoriais negativas sem fundamentação adequada, em afronta aos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, bem como à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.<br>Alega que a quantidade e a natureza da droga apreendida não justificam a exasperação da pena-base, pois a quantidade não é expressiva e a natureza da substância, por si só, não pode ser utilizada para agravar a pena.<br>Aduz que a análise das circunstâncias judiciais deve ser realizada de forma conjunta, considerando a quantidade e a natureza da droga como um único vetor, conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo inadequada a fragmentação dessa análise.<br>Afirma que o aumento de 1/5 da pena mínima aplicado na dosimetria é desproporcional e não encontra justificativa idônea, devendo ser limitado a até 1/6 da pena mínima, em conformidade com a jurisprudência.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para redimensionar a reprimenda do paciente.<br>Indeferida a liminar, o Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do writ.<br>É o relatório.<br>O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio, previsto na legislação, impondo-se o não conhecimento da impetração.<br>Sobre a questão, citam-se os seguintes julgados desta Corte Superior:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ABSOLVIÇÃO IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo - Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024.)<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 939.599/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 28/10/2024 - grifo próprio.)<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto por Pablo da Silva contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus, com base no entendimento de que o habeas corpus foi utilizado em substituição a revisão criminal. O agravante foi condenado a 1 ano de reclusão, com substituição da pena por restritiva de direitos, pela prática de furto (art. 155, caput, CP). A defesa pleiteou a conversão da pena restritiva de direitos em multa, alegando discriminação com base na condição financeira do paciente.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento do habeas corpus utilizado em substituição à revisão criminal; e (ii) estabelecer se a escolha da pena restritiva de direitos, em vez de multa, configura discriminação por condição financeira.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus não é admitido como substituto de revisão criminal, conforme a jurisprudência consolidada do STJ e do STF, ressalvados casos de flagrante ilegalidade.<br>4. Não houve demonstração de ilegalidade evidente na escolha da pena restritiva de direitos, sendo esta compatível com a natureza do crime e as condições pessoais do condenado.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>2. A escolha de pena restritiva de direitos, em substituição à privativa de liberdade, não configura discriminação por condição financeira, desde que adequadamente fundamentada.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 155; STJ, AgRg no HC 861.867/SC; STF, HC 921.445/MS.<br>(AgRg no HC n. 943.522/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2024, DJe de 4/11/2024 - grifo próprio.)<br>Portanto, não se pode conhecer da impetração.<br>Em atenção ao disposto no art. 647-A do CPP, verifico que o julgado impugnado possui ilegalidade flagrante que permite a concessão da ordem de ofício, conforme se depreende da fundamentação a ser exposta a seguir.<br>A respeito da dosimetria da pena, assim constou do acórdão (fls. 36-39, grifei ):<br>No tocante ao redimensionamento da pena, a irresignação defensiva não deve prosperar. Consigno, a seguir, os termos nos quais foi fixada a penalidade, em juízo de primeira instância (evento 41, SENT1):<br>Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, para o fim de CONDENAR DIOGO FERREIRA GONSALVES como incurso nas sanções do art. 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006, c/c art. 61, inciso I, do CP.<br>Passo, então, à dosimetria da pena do réu, em estrita observância aos artigos 5º, XLVI, da CRFB e art. 68, caput, do Código Penal.<br>Tráfico de Drogas<br>Pena - reclusão de 5 a 15 anos e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.<br>Atento às diretrizes do art. 59 do CP, denoto que, quanto à culpabilidade, o grau de reprovabilidade da conduta do réu não extrapolou o ordinário. O réu registra maus antecedentes, pois ostenta condenação anterior transitada em julgado no processo nº 5000774-83.2019.8.21.0012 (embora o trânsito não estivesse lançado no sistema, atualização que efetuei nesta data). Em razão nos autos elementos para aferir a conduta social do réu, tenho que não restou desabonada. No que tange à personalidade, da mesma forma, ausentes elementos que a desqualifiquem. Os motivos do crime não foram apurados pela investigação/acusação. As circunstâncias são normais à espécie. As consequências são próprias do tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, ou seja, sem sujeito passivo determinado.<br>Em atenção ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, anoto que com o réu foi apreendido 1,78 gramas de crack e 2,42 gramas de maconha, quantidade não expressiva. A natureza da substância (crack) enseja desvalor, por ser extremamente nociva aos consumidores e causadora de dependência em curto período, segundo laudo pericial do IGP (ev. 30, doc. 02).<br>Assim, diante de duas vetoriais desfavoráveis (antecedentes e natureza), uma preponderante, fixo a pena-base no mínimo legal em 6 anos de reclusão.<br> .. <br>Com base nos apontamentos lançados, no crime de tráfico, além das 08 circunstâncias judiciais, previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam, culpabilidade, antecedentes, personalidade, conduta do agente, motivos, consequências, circunstâncias e comportamento da vítima, necessário também considerar a quantidade e a natureza da droga, fulcro no artigo 42 da Lei n.º11.343/06.<br>Logo, serão 10 circunstâncias judiciais a serem mensuradas ao total na primeira fase da dosimetria da pena. Cada circunstância judicial deve ser valorada, portanto, em 1/10 sobre a diferença entre a pena máxima e a pena mínima; acrescendo-se, então, este resultado, à pena mínima. Nos delitos de tráfico de drogas o aumento operado seria de 01 ano para cada vetorial, considerando a soma explicitada anteriormente.<br>Seguindo esse raciocínio, considerando o presente caso, se viesse a aplicar os critérios descritos, a situação do réu viria a se agravar mais, o que está vedado em nome do princípio da princípio da "non reformatio in pejus".<br>Registro, no entanto, que ao analisar o apenamento, vislumbro que a pena definitiva foi aplicada dentro dos parâmetros jurisprudenciais aceitos, tendo sido respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. No que tange à exasperação da pena-base, em razão da atribuição negativa às vetoriais correlacionadas aos antecedentes e à natureza de uma das substâncias apreendidas, especificamente, o "crack", no patamar de 06 (seis) meses cada qual está em consonância com os referenciais legais e jurisprudenciais para afixação do apenamento. Idêntico raciocínio aplica-se à pena intermediária, tendo sido adequado o uso do parâmetro de 1/6 para o incremento da reprimenda, dada a reincidência do réu (evento 36, CERTANTCRIM2). Por fim, no caso telado, restam ausentes as causas de aumento e de diminuição, atinentes à terceira fase da dosimetria. Logo, mantenho o apenamento consoante fixado na sentença condenatória.<br>Embora o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabeleça que, na fixação da pena-base, o juiz deve considerar com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a aplicação deste dispositivo deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se a exasperação desproporcional da reprimenda quando ausentes circunstâncias concretas que justifiquem maior reprovabilidade.<br>No caso em análise, a quantidade total de droga apreendida (1,78 g de crack e 2,42 g de maconha) é modesta e não pode, por si só, justificar a majoração da pena-base. O fracionamento em porções, embora indique destinação comercial, é circunstância inerente ao próprio tipo penal de tráfico, não constituindo elemento extraordinário apto a fundamentar maior rigor na dosimetria.<br>A jurisprudê ncia desta Corte Superior tem evoluído para exigir maior rigor na fundamentação para a exasperação da pena-base em crimes de tráfico de drogas, especialmente quando se constata ínfima quantidade de entorpecentes. Nesse sentido, foi definida a tese do Tema Repetitivo n. 1.262 do STJ, segundo a qual, " n a análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>A evolução jurisprudencial caminha para que a simples invocação da natureza da droga e do fracionamento, sem outros elementos concretos que revelem efetiva maior gravidade da conduta, não justifica a majoração da pena-base, sob pena de violação dos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade.<br>Com efeito, a quantidade de droga apreendida, considerada em termos absolutos, situa-se em patamar que não extrapola as circunstâncias comuns ao delito de tráfico, não justificando, portanto, tratamento mais rigoroso na primeira fase da dosimetria.<br>A propósito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.<br>2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.<br>3. No presente caso, a quantidade total dos entorpecentes apreendidos (18g de cocaína e 594g de maconha), apesar da natureza altamente deletéria de uma delas (cocaína), não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal, devendo ser afastado tal fundamento.<br>4. No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante n. 59/STF dispõe que é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal. Assim, fixada a pena-base no mínimo legal e reconhecido ao acusado o benefício do tráfico privilegiado, faz jus ao regime aberto e à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, como feito pelas instâncias de origem.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.203.257/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifo próprio.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 736.623/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)<br>2. No caso, a decisão agravada afastou o acréscimo da pena-base pois, não obstante a natureza gravosa da droga apreendida, trata-se, no caso, de quantidade que não é expressiva (220,7g de cocaína e 163,690g de maconha), o que vai ao encontro da orientação desta Corte Superior, no sentido de que a apreensão de quantidade não relevante de droga não constitui, de forma isolada, motivo apto à manutenção da segregação cautelar.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 834.172/PA, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024, grifo próprio.)<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus, porém concedo a ordem de ofício, para determinar que o Tribunal de origem individualize novamente a pena aplicada ao paciente, observando-se os termos desta decisão.<br>Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA