DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Wander Luiz da Silva contra acórdão proferido pela 6ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que negou provimento à apelação criminal interposta pelo recorrente.<br>O recorrente foi condenado, em primeiro grau, pelo delito previsto no art. 15, caput, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 11 dias-multa. O magistrado de primeiro grau aplicou o princípio da consunção para absolver o recorrente do crime de porte ilegal de arma de fogo (art. 14, caput, da Lei nº 10.826/2003), considerando que este foi absorvido pelo crime de disparo de arma de fogo, por se tratar de crime-meio (e-STJ fls. 278-285).<br>O Tribunal de Justiça de Minas Gerais manteve a condenação, fundamentando que a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não seria socialmente recomendável, em razão da reincidência do recorrente, nos termos do art. 44, II, do Código Penal. Ademais, o acórdão sustentou que a análise da detração penal, pleiteada pela defesa, deveria ser realizada pelo Juízo da Execução, diante da insuficiência de informações sobre a real situação prisional do acusado (e-STJ fls. 352-358).<br>O recurso especial, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, alegou violação ao art. 44, §3º, do Código Penal, ao argumento de que a reincidência genérica não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desde que a medida seja socialmente recomendável e não haja reincidência específica.<br>Alegou, ainda, violação ao art. 387, §2º, do Código de Processo Penal, sustentando que o tempo de prisão provisória (7 meses e 21 dias) deveria ser considerado para fins de fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o que possibilitaria a aplicação do regime aberto. Requereu, assim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a aplicação da detração penal para fixação do regime inicial aberto (e-STJ fls. 365-383).<br>O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do recurso especial (e-STJ fls. 456-464), em parecer assim ementado:<br>RECURSO ESPECIAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. REINCIDÊNCIA GENÉRICA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. SÚMULA Nº 83/STJ.<br>1. Inviabiliza-se, na espécie, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao réu reincidente, nos termos do art. 44, inc. II, do CP. Súmula nº 83/STJ.<br>2. Conforme a orientação desse Tribunal da Cidadania, é inaplicável a detração nos casos em que o regime mais gravoso para o cumprimento da pena foi estabelecido em virtude de o réu ser reincidente. Súmula nº 83/STJ.<br>3. Parecer pelo não conhecimento do apelo nobre.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso é tempestivo e está com a representação processual correta. O recorrente indicou os permissivos constitucionais que embasam o recurso e o dispositivo de lei federal supostamente violado, demonstrando pertinência na fundamentação (não incidência da súmula n. 284 do STF).<br>Observa-se, ainda, que o acórdão recorrido examinou expressamente a matéria arguida pelo recurso, cumprindo com a exigência do prequestionamento (não incidência da Súmula n. 282 do STF), e apresentou fundamentos de cunho infraconstitucional (não incidência da súmula n. 126 do STJ), todos rebatidos nas razões recursais (não incidência da súmula n. 283 do STF).<br>No que tange à alegação de contrariedade aos artigos elencados pelo recorrente, por se tratar de matéria de direito, conheço do recurso e passo à análise.<br>Alega o recorrente que a reincidência genérica não impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Sobre o tema, o acórdão recorrido está assim fundamentado (e-STJ fls. 355):<br>Como visto, pretende a defesa, como tese única, a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos, haja vista que a reincidência genérica não é motivo suficiente para impedir, por si só, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Razão, contudo, não lhe assiste.<br>Inicialmente, há de se destacar que restaram incontestes a materialidade e a autoria do delito, sendo ambas comprovadas por meio do acervo probatório carreado aos autos, sequer existindo irresignação a este respeito.<br>No que se refere ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na hipótese, há que se negar o pedido de substituição, posto que não preenchidos os requisitos legais, eis que as circunstâncias indicam que a substituição não é suficiente, conforme art. 44, II, do CP.<br>Verifica-se que o entendimento assentado no acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que é possível deixar de realizar a referida substituição ainda que a reincidência não seja específica. Veja-se:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7, STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. SÚMULA N. 83, STJ. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ.<br>2. O Tribunal de origem negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo o decreto condenatório com base na comprovação da materialidade e autoria do delito, evidenciada por diversos elementos probatórios, incluindo auto de prisão em flagrante, laudo pericial e depoimentos de testemunhas.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a pretensão absolutória do recorrente demanda reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Outra questão em discussão é se a jurisprudência do STJ permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo em casos de reincidência não específica.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Tribunal de origem fundamentou adequadamente a decisão, com base em elementos concretos que comprovam a materialidade e autoria do crime, tornando inviável o reexame de fatos e provas.<br>6. A argumentação da defesa de que se trata de revaloração da prova é insuficiente para afastar a Súmula n. 7 do STJ, pois não demonstra que a solução jurídica aplicada pelas instâncias ordinárias é inadequada.<br>7. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a reincidência impede a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, mesmo que a reincidência não seja específica.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A pretensão de reexame de fatos e provas é vedada pela Súmula n. 7, STJ. 2. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, mesmo que não seja específica, estando a decisão em consonância com a jurisprudência desta Corte, incidindo, portanto, a Súmula n. 83, STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 33, caput, § 2º, alínea "c"; art. 44, II; STJ, Súmula n. 7; STJ, Súmula n. 83.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp n. 2.176.543/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 29/3/2023; STJ, AgInt no AREsp n. 600.416/MG, Rel. Min. Og Fernandes, DJe de 18/11/2016; STJ, AgRg no AREsp n. 2.306.731/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2023; STJ, AgRg no REsp n. 2.050.963/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe de 18/4/2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.743.062/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 20/12/2024.) (grifei)<br>No tocante à detração, o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de prisão cautelar deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento de pena.<br>Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei n. 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência.<br>No caso, tendo sido indicado fundamento concreto para a fixação do regime inicial semiaberto, em razão da existência de reincidência, revela-se despicienda, para esse fim, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Nesse sentido: "A pretendida detração do tempo de prisão provisória, no caso, não conduz à alteração do regime prisional, já que a existência de circunstância judicial negativa sopesada na primeira fase, por si só, ostenta aptidão para justificar a fixação do regime inicial mais gravoso (fechado)" (AgRg no REsp n. 1.831.982/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023).<br>Da mesma forma:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao recurso especial, fixando a pena definitiva em 5 anos e 5 meses de reclusão e 541 dias-multa.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a realização de exame toxicológico é obrigatória em casos de alegação de dependência química e se a detração do tempo de prisão provisória pode alterar o regime inicial de cumprimento de pena.<br>3. Outra questão em discussão é se houve bis in idem na exasperação da pena-base e no afastamento do tráfico privilegiado com base na quantidade de entorpecentes apreendida.<br>III. Razões de decidir<br>4. A realização de exame toxicológico não é automática, sendo necessária dúvida razoável sobre a higidez mental do acusado, o que não foi constatado pelas instâncias ordinárias.<br>5. A detração do tempo de prisão provisória não altera o regime inicial de cumprimento de pena quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis que justificam o regime mais gravoso.<br>6. O afastamento do tráfico privilegiado foi fundamentado em elementos que demonstram a dedicação do recorrente à atividade criminosa, além da quantidade de droga apreendida, não configurando bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A realização de exame toxicológico depende de dúvida razoável sobre a higidez mental do acusado. 2. A detração do tempo de prisão provisória não altera o regime inicial de cumprimento de pena quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis. 3. O afastamento do tráfico privilegiado pode ser fundamentado em elementos que demonstrem a dedicação à atividade criminosa, além da quantidade de droga apreendida, sem configurar bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 159; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, § 4º, 45 e 46; CPP, art. 387, § 2º; Lei n. 7.210/1984, art. 66.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.831.982/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023; STJ, AgRg no HC 646.417/PR, Rel. Min. Olindo Menezes, Sexta Turma, julgado em 17/08/2021; STJ, AgRg no AREsp 1824422/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 17/08/2021.<br>(AgRg no REsp n. 2.205.490/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 14/8/2025.) (grifei)<br>Desse modo, o recorrente não apresentou argumentos capazes de infirmar o acórdão recorrido. Com efeito, o julgado encontra-se em consonância com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça sobre ambas as matérias.<br>Assim, o acórdão recorrido não merece reparos, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º , inciso II, do Regimento Interno do STJ, nego provimento ao recurso especial.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA