DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JEAN PIERRE CAVALCANTI DE AQUINO, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 0000302-02.2021.8.17.5480.<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Caruaru à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (fls. 39-46).<br>A defesa interpôs apelação ao Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que negou provimento ao recurso (fls. 16-34).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para desclassificar a condenação do artigo 33 da Lei 11.343/2006 para o artigo 28 da mesma lei, em razão da inexpressiva quantidade de droga apreendida e da ausência de atos indicativos de comercialização.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento ou, no mérito, pela denegação da ordem (fls. 57-63).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia reside na possível ilegalidade decorrente da negativa de reclassificação da conduta atribuída ao paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Sustenta-se que a condenação pelo artigo 33 da mesma lei viola o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, uma vez que a apreensão de 0,074 g de crack representa quantidade ínfima, típica de consumo pessoal. Não há provas concretas de finalidade mercantil: inexiste flagrante de venda, apreensão de instrumentos associados ao tráfico, elementos investigativos prévios ou qualquer circunstância que indique atividade comercial. O paciente declarou-se usuário na fase inquisitorial, e os depoimentos policiais são genéricos e inconclusivos  um deles sequer recorda a ocorrência  o que evidencia insuficiência probatória para o juízo de certeza exigido para a condenação.<br>Argumenta-se, ainda, que os critérios do artigo 28, §2º, da Lei 11.343/2006  especialmente a quantidade da droga e as circunstâncias do fato  impõem a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal.<br>Alega-se que a decisão de origem baseou-se em juízo de íntima convicção e em valoração padronizada dos depoimentos policiais, sem considerar as particularidades do caso concreto.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 16-34):<br> .. <br>A materialidade do crime restou plenamente demonstrada em razão do Auto de Apresentação e Apreensão e do Laudo pericial da substância entorpecente apreendida (ID 48881267), com resultado positivo para 0,074g (setenta e quatro miligramas) de "crack".<br>A autoria delitiva, por sua vez, está comprovada por meio dos elementos probatórios presentes nos autos que indicam fortemente que a droga captada na posse do réu não era destinada ao uso próprio, em especial os firmes depoimentos dos agentes policiais responsáveis pela abordagem do acusado.<br>Vejamos trechos dos depoimentos extraídos da sentença (ID 48881268):<br>O policial militar Almir Vinícius da Silva Leite, em juízo, relatou que local já era conhecido pelo tráfico de drogas, praticado por "flanelinhas"; que no dia dos fatos avistaram duas pessoas sentadas conversando, o que chamou a atenção do policiamento; que resolveram fazer a abordagem; que quando se aproximavam, o acusado saiu; que Manoel, que estava conversão do acusado, soltou as pedras; que Manoel confirmou que tinha comprado as pedras do acusado; que tem conhecimento de que acusado já foi preso antes; que não se recorda se os envolvidos aparentavam ser usuários.<br>O outro policial militar Jean do Nascimento Santos, em juízo, informou que não se recorda da ocorrência; que confirma o seu depoimento prestado na delegacia;<br>Na delegacia, o policial militar disse o seguinte: "que estava de serviço na guarnição do Sargento Almir; que o Sargento visualizou dois indivíduos que estavam um ao lado do outro e quando um deles soltou algo no chão; que ao abordar e ver o local constatou que se tratava de duas pedras de crack e cachimbo, informando: "na hora que um soltou o outro se levantou e saiu!"; que então abordaram o segundo indivíduo, que estava com R$ 91,00 (noventa e um reais) em seu bolso; que o primeiro abordado MANOEL assumiu ter acabado de comprar as pedras de Crack assim como o cachimbo e disse ter comprado a Jean Pierre (de camisa branca); que teria pago a quantia de R$ 10,00 (dez reais) na negociação; que Jean Pierre tem diversas passagens pela polícia; que o local é conhecido por haver tráfico e viciados;"<br>As testemunhas relataram de forma harmônica e coerente que o apelante foi flagrado em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, negociando drogas com outro indivíduo. Ressaltaram que a pessoa de Manoel confirmou ter comprado a droga do apelante, além de que houve a apreensão na posse do apelante de quantia em dinheiro em notas trocadas e a tentativa de fuga do mesmo, ou seja, depreende-se dos autos, circunstâncias que, analisadas em conjunto, evidenciam a prática do crime de tráfico.<br>Nesse contexto, a quantidade de droga apreendida - 2 pedras de "crack" (ID 48881267) -, ainda que pequena, quando analisada em conjunto com as demais circunstâncias do caso concreto, evidencia a destinação mercantil do entorpecente. Adicione-se que os eventos da prisão denotam consciência da ilicitude e incompatibilidade com a condição de mero usuário. Impende ressaltar que, de acordo com o entendimento jurisprudencial consolidado, o depoimento de policiais, quando coerente e em consonância com as demais provas dos autos, possui plena eficácia probatória, sendo apto a embasar decreto condenatório, mormente quando colhido em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa.<br> .. <br>No que toca à pretensão de ver reclassificada a conduta do paciente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que o habeas corpus não é o instrumento adequado para o reexame de fatos e provas. Nesse sentido:<br> .. <br>1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do writ, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.<br> .. <br>7. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)<br>Por outro lado, verifico a possibilidade de revaloração da prova diante da ilegalidade flagrante. Da leitura do acórdão impugnado, verifico que dois policiais participaram da abordagem do paciente, sendo que um deles sequer se recordava da diligência. O outro, que afirmou lembrar dos fatos, relatou que, no momento da abordagem do paciente e de um terceiro indivíduo, foram encontrados um cachimbo e duas pedras de crack, ocasião em que o terceiro teria declarado ter adquirido o cachimbo e a droga do paciente, mediante o pagamento de R$ 10,00. Registre-se, ainda, que o próprio paciente declarou em juízo ser usuário de drogas.<br>Não há qualquer registro de que esse terceiro abordado tenha sido ouvido perante a autoridade policial ou em juízo. Além disso, a ínfima quantidade de entorpecente apreendida  duas pedras de crack, perfazendo 0,074 miligrama  somada à ausência de apreensão de outros petrechos usualmente relacionados à traficância, como cadernos de anotações, balança de precisão ou embalagens, revela-se insuficiente para sustentar condenação pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Ressalto que tal conclusão não desprestigia a conduta ou a atuação policial, mas reflete apenas a necessária observância aos critérios legais e probatórios exigidos para a configuração do delito de tráfico.<br>A esse respeito, cito o seguinte julgado:<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. TEMAS QUE NÃO FORAM OBJETO DE EXAME POR ESTA CORTE EM ANTERIOR IMPETRAÇÃO. REFORMA DA DECISÃO AGRAVADA PARA EXAMINAR OS PLEITOS RECURSAIS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO DO PACIENTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGAS SEM O APONTAMENTO DE PROVAS ACERCA DA TRAFICÂNCIA. AGRAVO PROVIDO PARA CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO E DAR-LHE PROVIMENTO.<br> .. <br>4. Embora o crime de tráfico de entorpecentes seja de ação múltipla, sendo suficiente o implemento de qualquer dos verbos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível que o agente seja flagrado em atos de traficância ou que seja comprovada a finalidade mercantil por outros meios, como petrechos usualmente utilizados na traficância, quantidade incompatível com a figura do usuário, etc.<br>5. Na espécie, ressai dos fundamentos constantes da sentença, sem a necessidade de revolvimento do acervo probatório, que nenhuma prova foi produzida no sentido de que o recorrente estava efetivamente traficando, com destaque para a ínfima quantidade dos entorpecentes apreendidos (0,82g de cocaína e 0,84g de maconha), sendo imperativa a desclassificação da sua conduta para uso de entorpecentes, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Agravo regimental provido para conhecer do recurso ordinário e dar-lhe provimento para desclassificar a conduta do recorrente para a prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.<br>(AgRg no RHC n. 192.282/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/4/2024, DJe de 29/4/2024.)<br>Com essas considerações, reclassifico a conduta atribuída ao paciente para aquela prevista no artigo 28 da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena de advertência sobre os efeitos das drogas.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, em favor de JEAN PIERRE CAVALCANTI DE AQUINO, para reclassificar a sua conduta para aquela do artigo 28 da Lei 11.343/2006, aplicando a pena de advertência sobre os efeitos da droga, mantidos os demais termos da condenação.<br>Comunique-se, com urgência, à autoridade coatora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA