DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial, admitido na origem, dirigido contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO no julgamento do mando de segurança, Apelação e Reexame Necessário n. 5001191-20.2017.4.03.6130.<br>Na origem, a sentença concedeu ordem de segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, tanto da base de cálculo dos débitos quanto da dos créditos, o montante de ICMS cobrado sobre as operações, de maneira a neutralizar a incidência do tributo estadual (fls. 876-882).<br>O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto de apelação interposto pela União e à remessa oficial, bem como deu provimento ao apelo da impetrante para estabelecer que o ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal, e não o pago ou restituído, independentemente do regime tributário adotado pelo contribuinte (fls. 931-946).<br>Embargos de declaração apresentados pela FAZENDA NACIONAL (fls. 958-978) rejeitados (fls. 1028-1034).<br>Nas razões do apelo nobre, a parte recorrente sustenta: a) afronta ao art. 1.022, inciso II, e parágrafo único, inciso II, c.c. o art. 489, §1º, inciso V, ambos do Código de Processo Civil, ante a existência de contradição no julgado embargado, sob a alegação de que a questão da neutralização dos efeitos do ICMS no faturamento não fora enfrentado pelo aresto, a despeito da interposição de embargos declaratórios; e b) violação dos arts. 13, §1º, inciso I, 19 e 20 da Lei Complementar n. 87, de 1996, do art. 1º da Lei n. 10.637, 2002, do art. 1º da Lei n. 10.833, de 2003, do art. 2º da Lei n. 9.715, de 1998, e do art. 2º da Lei Complementar n. 70, de 1991, porquanto a exclusão da incidência do ICMS no faturamento deve dar-se não apenas retirando-o da base de cálculo do montante a pagar de PIS e COFINS, mas também da base de cálculo do montante a creditar.<br>Foram apresentadas contrarrazões (fls. 1134-1160).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>De início, verifico que o apelo nobre tem como propósito o reconhecimento da legalidade da inclusão dos valores referentes as Contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS no cálculo do montante a creditar.<br>Nessa perspectiva, a matéria de fundo veiculada no presente recurso possui pertinência com o Tema n. 1223, julgado por esta Corte de Justiça pela sistemática dos recursos repetitivos, e cuja tese foi firmada no seguinte sentido:<br>TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.<br>1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).<br>2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio." (REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)<br>3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.<br>4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.<br>5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.<br>6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".<br>7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.<br>8. Solução do caso concreto: A ausência de enfrentamento no acórdão da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.<br>9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.<br>(REsp n. 2.091.203/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024 - sem grifos no original)<br>Assim, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes, necessário retornar o feito ao Tribunal de origem, para que seja realizado o juízo de conformação, disciplinado no art. 1.039 e 1.040 do CPC/2015.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial poderá retornar a esta Corte Superior, para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal de origem. A propósito:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. TEMA DECIDO PELA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO (TEMA 872/STJ). DEVOLUÇÃO DO FEITO AO TRIBUNAL A QUO. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. ATO DESTITUÍDO DE CARÁTER DECISÓRIO. IRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO.<br>1. Em se cuidando de recurso especial versando sobre tema decidido em sede de recurso repetitivo, o STJ vem determinando o retorno dos processos aos Tribunais de origem para a realização de juízo de adequação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC).<br>2. Na linha da jurisprudência desta Corte, o ato judicial que determina o sobrestamento e o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que lá seja exercido o competente juízo de retratação/conformação (arts. 1.040 e 1.041 do CPC), não possui carga decisória e, por isso, trata-se de provimento irrecorrível. Precedentes: STJ - AgInt nos EDcl nos EREsp 1.126.385/MG, relator Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 20/9/2017; AgInt nos EREsp n. 1.368.371/PE, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe de 18/9/2020; STF - ARE 927.835 AgR-terceiro, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe-221 DIVULG 10-10-2019 PUBLIC 11-10-2019; RE 566.808 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe-069 DIVULG 10-04-2018 PUBLIC 11-04-2018; RE 630.719 AgR-segundo-AgR-AgR, Relator Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, julgado em 17/11/2017, DJe-270 DIVULG 27-11-2017 PUBLIC 28-11-2017. Certo, porém, que situações reveladoras de erro ou equívoco patentes ficam a salvo dessa diretriz, o que não se verifica no caso ora decidido.<br>3. Agravo interno não conhecido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.194.316/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)<br>A propósito, a reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que "o ato de sobrestamento e remessa dos autos à origem, para a devida observação do rito de demandas repetitivas ou entendimento a ser definido pelo STF com repercussão geral reconhecida, não possui conteúdo decisório, razão por que é irrecorrível" (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.849.739/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 6/12/2023).<br>No mesmo sentido, ilustrativamente: PDist nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.609.044/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 29/5/2025; AgInt no AREsp n. 2.628.004/AM, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 11/12 /2024, DJe de 16/12/2024; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.112.878 /RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/12/2024 , DJe de 12/12/2024; AgInt no AREsp n. 2.695.543/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024 de 22/11/2024.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o agravo em recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, independentemente da publicação desta decisão ou da juntada de petição pelas partes, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1223 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Ante o expost o, DETERMINO A IMEDIATA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS ao Tribunal de origem para que, em observância aos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015: 1) seja negado seguimento ao recurso, se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelo STJ; ou 2) seja realizado o juízo de retratação, caso o acórdão impugnado divirja da decisão sobre o tema objeto da afetação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCLUSÃO DE PIS/CONFIS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DO RECURSO REPETITIVO (TEMA N. 1223/STJ). DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA JUÍZO DE CONFORMAÇÃO.