DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por MENEGOTTI INDÚSTRIAS METALÚRGICAS LTDA. contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado (fl. 140):<br>RECURSO DE APELAÇÃO MANDADO DE SEGURANÇA DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) LEI ESTADUAL Nº 6.374/89 ALTERADA POR MEIO DAS LEIS ESTADUAIS NºS 15.856/15 E 17.470/21 OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM A PARTICIPAÇÃO DE CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DO MESMO IMPOSTO - PRETENSÃO À INEXIGIBILIDADE DO REFERIDO TRIBUTO NO EXERCÍCIO DE 2.022 IMPOSSIBILIDADE PRETENSÃO À RESTITUIÇÃO OU A COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Irregularidade, ilegalidade ou nulidade manifesta no ato administrativo ora impugnado, não demonstradas.<br>2. Higidez da cobrança tributária, a partir de 1º.4.22, fundamentada na Lei Estadual nº 17.470/21 e no Comunicado CAT nº 2/22.<br>3. Observância dos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, nos termos do artigo 150, III, "b" e "c", da CF.<br>4. Aplicação, por analogia, do Tema nº 1.094, do C. STF.<br>5. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público.<br>6. Ofensa a direito líquido e certo, passível de reconhecimento e correção, não caracterizada.<br>7. Ordem impetrada em mandado de segurança, denegada, em Primeiro Grau de Jurisdição<br>8. Sentença recorrida, ratificada.<br>9. Recurso de apelação, apresentado pela parte impetrante, desprovido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 169/172).<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte ora agravante alega (fl. 195):<br>Em suma, diante de divergência apontada, requer seja dado provimento ao presente Recurso Especial, para ou declarar a nulidade das decisões proferidas em instâncias inferiores, retornando o julgamento do mérito para estas ou para, caso entenda pela possibilidade de julgamento do feito, o faça, reformando o v. Acórdão recorrido, visando sanar a divergência entre os tribunais pátrios, a fim de declarar a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL ICMS no exercício financeiro de 2022, bem como para declarar a ilegalidade da mudança de metodologia de cálculo do referido tributo trazida pela LC nº 190/2022, conforme brilhante entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 259/280).<br>O recurso foi admitido às fls. 282/28 5.<br>É o relatório.<br>A questão debatida nos autos teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) nos autos do Recurso Extraordinário 1.426.271/SP (relator Ministro Alexandre de Morais), e foi assim delimitada:<br>"Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022", (Tema 1.266).<br>Embora a declaração de repercussão geral pela Corte Suprema não imponha o sobrestamento do julgamento de recurso especial em que se discute matéria idêntica, inexiste óbice a que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) determine a devolução dos autos à origem para a observância do art. 1.040 do Código de Processo Civil.<br>Considerando tal faculdade, ambas as turmas integrantes da Primeira Seção deste Tribunal vêm adotando a sistemática da devolução dos autos à origem em situações como a presente por medida de economia processual e para evitar decisões divergentes entre o STF e o STJ.<br>Com isso, a solução definitiva deve se dar após o julgamento do recurso extraordinário afetado. Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. REQUISITOS. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. SOBRESTAMENTO.<br> .. <br>III - O Supremo Tribunal Federal, considerando a questão relativa à "possível ofensa à isonomia (art. 5º, caput, da Constituição da República), ao devido processo legal (art. 5º, XXXIV, da Constituição da República) e aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade", afetou à sistemática da repercussão geral o Tema 1.255, nos seguintes termos: "possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes" (RE 1.412.069 RG, Relatora MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 09/08/2023).<br>IV - Embargos acolhidos a fim de tornar sem efeito as decisões anteriores e determinar a devolução dos autos à origem para aguardar o julgamento do Tema 1255 do Supremo Tribunal Federal.<br>(EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.907.959/CE, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ISSQN NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE A PRÁTICA DE ATOS COOPERATIVOS TÍPICOS E ATÍPICOS. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL QUANTO AO TEMA. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL COM DEVOLUÇÃO À CORTE DE ORIGEM PARA EVENTUAL E OPORTUNO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. A questão jurídica referente ao conceito de ato cooperativo típico e atípico, na forma da Lei n. 5.764/1971, para fins de tributação, teve repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 536).<br>2. Encontrando-se a matéria com repercussão geral reconhecida, por medida de economia processual e para evitar decisões dissonantes entre a Corte Suprema e esta Corte Superior, os recursos que tratam da mesma controvérsia no STJ devem aguardar, no Tribunal de origem, a solução no recurso extraordinário afetado, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelos arts. 1.039 e 1.040 do CPC/2015. Precedente: AgInt no AgInt no REsp 1.603.061/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/6/2017.<br>3. Somente depois de realizada essa providência, a qual representa o exaurimento da instância ordinária, é que o recurso especial deverá ser encaminhado, em sua totalidade, a este Tribunal Superior, a fim de que possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.366.363/ES, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17/8/2017, DJe de 23/8/2017.)<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL QUANTO AO TEMA VERSADO NO APELO ESPECIAL. SOBRESTAMENTO DESTE ÚLTIMO COM DEVOLUÇÃO À CORTE DE ORIGEM PARA EVENTUAL E OPORTUNO JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. POSSIBILIDADE.<br>1. Podendo a ulterior decisão do STF, em repercussão geral já reconhecida, afetar o julgamento da matéria veiculada no recurso especial, faz-se conveniente que o STJ, em homenagem aos princípios processuais da economia e da efetividade, determine o sobrestamento do especial e devolva os autos ao Tribunal de origem para que ali, em se fazendo necessário, seja oportunamente realizado o ajuste do acórdão local ao que vier a ser decidido na Excelsa Corte.<br>2. A parte agravante não logrou demonstrar, no caso concreto, a ausência de similitude entre o tema trazido em seu especial e o tema pendente de julgamento no STF com repercussão geral, pelo que se impõe a manutenção do sobrestamento ora combatido.<br>3. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AgInt no REsp n. 1.603.061/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8/6/2017, DJe de 28/6/2017.)<br>Ante o exposto, determino a devolução dos autos, com a devida baixa nesta Corte, para que, após o julgamento do recurso representativo de controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA