ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental no Habeas Corpus. Tráfic o de Drogas. Minorante do Tráfico Privilegiado. PENA-BASE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS. Bis in Idem NÃO EVIDENCIADO. Agravo REGIMENTAL Desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A defesa alega ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, sustentando que a quantidade de entorpecentes foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Requer a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo (2/3) e o redimensionamento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida foi utilizada de forma indevida para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem, e se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Juiz sentenciante concluiu, com base em elementos concretos, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, o uso de dois imóveis, dois veículos (um deles com fundo falso) e o grau de sofisticação da empreitada criminosa. O Tribunal de origem ratificou o entendimento da instância antecedente afirmando ter sido escorreito o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, bem como ratificando a inexistência de bis in idem.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem, desde que conjugada com outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa.<br>6. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante com fundamentação idônea, destacando o modus operandi da prática delitiva e a habitualidade criminosa do agravante, incompatíveis com a figura do traficante ocasional.<br>7. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas na primeira e terceira fases da dosimetria, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas em uma das fases.<br>2. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva quanto ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, LXVIII.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 1.013.135/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025; STJ, AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por LUIZ OTÁVIO BOAVENTURA contra decisão proferida às fls. 1154/1160, de minha relatoria, em que se indeferiu liminarmente o habeas corpus, com fundamento no art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.<br>Nas razões do presente agravo, a defesa reitera a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a quantidade de entorpecentes teria sido utilizada, simultaneamente, para exasperar a pena-base e para afastar a causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>Assevera que, embora a decisão de primeiro grau tenha reconhecido a existência de circunstâncias concretas adicionais - tais como a utilização de dois imóveis, dois veículos e um fundo falso, além da expressiva quantidade de droga - para negar o tráfico privilegiado, o Tribunal de origem, ao julgar a apelação, teria fundamentado a exasperação da pena-base e a negativa da minorante exclusivamente na quantidade de entorpecente apreendido, o que configuraria indevido bis in idem (fls. 1168/1169).<br>Requer, assim, o provimento do agravo regimental para afastar o apontado bis in idem e aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3), com o redimensionamento da pena.<br>O MPF manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 1183/1187).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental no Habeas Corpus. Tráfic o de Drogas. Minorante do Tráfico Privilegiado. PENA-BASE. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS. Bis in Idem NÃO EVIDENCIADO. Agravo REGIMENTAL Desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, no qual se buscava a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>2. A defesa alega ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, sustentando que a quantidade de entorpecentes foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a minorante do tráfico privilegiado. Requer a aplicação da causa de diminuição no patamar máximo (2/3) e o redimensionamento da pena.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida foi utilizada de forma indevida para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, configurando bis in idem, e se o agravante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Juiz sentenciante concluiu, com base em elementos concretos, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, considerando a expressiva quantidade de drogas apreendidas, o uso de dois imóveis, dois veículos (um deles com fundo falso) e o grau de sofisticação da empreitada criminosa. O Tribunal de origem ratificou o entendimento da instância antecedente afirmando ter sido escorreito o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, bem como ratificando a inexistência de bis in idem.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base e para afastar a minorante do tráfico privilegiado não configura bis in idem, desde que conjugada com outros elementos concretos que demonstrem a dedicação do agente à atividade criminosa.<br>6. As instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante com fundamentação idônea, destacando o modus operandi da prática delitiva e a habitualidade criminosa do agravante, incompatíveis com a figura do traficante ocasional.<br>7. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza da droga podem ser utilizadas na primeira e terceira fases da dosimetria, sem configurar bis in idem, quando conjugadas com outras circunstâncias concretas em uma das fases.<br>2. A revisão do conjunto probatório para acolher a tese defensiva quanto ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado é inviável na via do habeas corpus, que não comporta dilação probatória.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, LXVIII.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 1.013.135/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025; STJ, AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025. <br>VOTO<br>O recurso não merece provimento, devendo ser integralmente mantida a decisão impugnada.<br>Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) e 14 da Lei n. 10.826/2003 (posse/porte de arma de fogo), sendo-lhe negada a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, que restou desprovido pelo Tribunal de origem.<br>Ao afastar a referida minorante, o Juiz sentenciante não se baseou unicamente na quantidade de entorpecente apreendido, mas considerou o conjunto de circunstâncias concretas que evidenciavam o envolvimento do agravante com atividades criminosas voltadas ao tráfico de drogas, in verbis (grifos nossos):<br>"Diante da expressiva quantidade de drogas apreendidas com os acusados, descortino a gravidade em concreto da conduta, a indicar o grau desenvolvimento dos agentes na atividade criminosa, e não um desvio pontual, sobretudo porque ao pequeno traficante não seria confiada expressiva carga de drogas.<br> .. <br>Neste ponto é importante frisar que com os acusados Matheus e Luiz foram encontrados 55 tabletes de cocaína, ao passo que no sítio de Andrey, no interior dos veículos Renegade e Cruze foram encontrados, respectivamente, 10 e 57 tabletes, ou seja, em cada local a quantidade de droga encontrada ultrapassa facilmente a casa dos R$ 2.000.000,00.<br>Não bastasse isso, a empreitada criminosa abrangeu dois imóveis, dois veículos, um deles com fundo falso em seu assoalho, dispositivo altamente elaborado (fls. 360/368), tudo a revelar o grau de dedicação à atividade criminosa dos envolvidos.<br>Assim, é de rigor afastar-se a figura privilegiada para os três réus, ainda que primários e de bons antecedentes." (fls. 873/874)<br>Embora a defesa afirme que o Tribunal de origem não citou os elementos dispostos na sentença para afastar a minorante do tráfico privilegiado, verifica-se que a referida Corte estadual manteve o entendimento do Juiz de primeiro grau ao afirmar que "o sentenciante deixou corretamente de aplicar a causa de redução de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06  .. " e que, de fato, "não se pode falar que a dupla consideração da quantidade da substância configuraria "bis in idem"  .. " (fl. 1142).<br>Conforme consignado na sentença, além da grande quantidade de drogas apreendidas, "a empreitada criminosa abrangeu dois imóveis, dois veículos, um deles com fundo falso em seu assoalho, dispositivo altamente elaborado (fls. 360/368), tudo a revelar o grau de dedicação à atividade criminosa dos envolvidos", circunstâncias que indicam não se tratar de agente ocasional, mas de pessoa dedicada ao comércio ilícito de entorpecentes.<br>A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que não configura bis in idem a utilização da quantidade de droga para exasperar a pena-base, bem como para afastar a minorante relativa ao tráfico privilegiado, quando aliada a outros elementos que atestem a dedicação do agente a atividades criminosas, como se verifica nos seguintes julgados (grifos nossos):<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>2. As agravantes foram condenadas pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Votuporanga por tráfico de drogas e associação para o tráfico, com penas de reclusão e dias-multa, ambas em regime inicial fechado.<br>3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação criminal para absolver as agravantes da imputação de associação para o tráfico.<br>4. Na impetração, buscava-se a concessão da ordem para aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>5. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal quanto ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, considerando a absolvição das agravantes do crime de associação para o tráfico e a alegação de bis in idem na dosimetria da pena.<br>III. Razões de decidir<br>6. A impetração configura-se como substitutivo de recurso próprio, ensejando o seu não conhecimento, não havendo constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício.<br>7. O acórdão impugnado traz fundamento objetivo para o afastamento da minorante, considerando-se o modo de tratamento e de conservação dos entorpecentes, não circunscrito à quantidade de droga apreendida.<br>8. Não há bis in idem, pois outras circunstâncias fáticas foram consideradas pelo tribunal de origem para o afastamento do tráfico privilegiado.<br>9. As instâncias ordinárias, soberanas no exame dos fatos e provas, concluíram pela comprovação da autoria delitiva e materialidade do crime imputado às agravantes, sendo incabível a divergência desse entendimento na via do habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A impetração de habeas corpus como substitutivo de recurso próprio não deve ser conhecida, salvo flagrante ilegalidade.<br>2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado pode se basear em circunstâncias fáticas além da quantidade de droga apreendida.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27.03.2020.<br>(AgRg no HC n. 1.013.135/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESE DE QUE O AGRAVANTE NÃO SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO O REEXAME APROFUNDADO DAS PROVAS. INVIÁVEL EM SEDE DE<br>HABEAS CORPUS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ART. 33, § 2º e § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, V, DA LEI 11. 343/2006. FRAÇÃO PROPORCIONAL. REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Por outro lado, quanto à fração de aumento da pena-base, no silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas.<br>In casu, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos vetores da culpabilidade, circunstâncias do delito e quantidade e natureza da droga apreendida, ou mesmo reduzir o quantum de aumento, como pretende a defesa, tendo em vista que se encontra justificado o aumento da pena-base em 5 anos, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada. Destacou-se o modo em que as drogas encontravam-se escondidas, as circunstâncias que o delito ocorreu, com suborno de milhões de reais aos policiais para que não revistassem o caminhão, e, ainda, a elevada quantidade de entorpecente - 622kg de cocaína -, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59, do CP.<br>2. O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico privilegiado". Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, 4 requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa. Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do Magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>Na hipótese dos autos, observa-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora com amparo em fundamentação idônea. Conforme destacado, o modus operandi da prática delitiva, consistente no transporte interestadual de elevada quantidade de entorpecentes de natureza lesiva (622kg de cocaína), em caminhão especial com esconderijo que dificultou a revista pelos agentes, que denotou um maior planejamento e requinte, além do fato do agravante ter oferecido "milhões" aos agentes para que não revistassem o caminhão, o que fez as instâncias ordinárias concluírem que haveria ligações estreitas com organização criminosa, sendo incompatível com a figura do traficante iniciante; demonstrativo de sua dedicação à atividade delitiva. Concluiu-se, assim, que o acusado não se tratava apenas de "mula" do tráfico.<br>Ademais, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus.<br>3. O entendimento desta Quinta Turma do STJ é no sentido de que a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) - por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa - não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.:<br>Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).<br>Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes localizados na posse do agravante e do corréu, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva.<br>4. No que se refere à aplicação de fração máxima na causa de aumento do art. 40, V, da Lei de Drogas, não resta evidenciado constrangimento ilegal, pois, conforme assinalou a Corte estadual, foi transcorrido grande parte do trajeto de 1.429 km, faltando apenas cerca de 254km, tendo passado por dois estados da Federação.<br>5. O pleito quanto a aplicação de regime prisional mais brando encontra-se prejudicado, pois não houve alteração no quantum da pena.<br>6 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 941.481/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025.)<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 105, I, E, DA CF. AGRAVO IMPROVIDO.<br>1. A ocorrência do trânsito em julgado do ato objeto da impetração torna inviável a apreciação do pedido nesta instância superior.<br>2. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, sob pena de configuração da supressão de instância, em desacordo com o que dispõe o art. 105, I, e, da Constituição Federal acerca das competências do Superior Tribunal de Justiça.<br>3. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois a quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento válido para a majoração da pena-base do crime de tráfico de drogas, não se verificando a ocorrência de nenhuma ilegalidade que autorize a reforma da decisão recorrida.<br>Precedentes.<br>4. Devidamente fundamentado o afastamento da minorante do tráfico privilegiado em razão de outras circunstâncias do caso concreto além da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, a evidenciar a dedicação do recorrente à atividade criminosa.<br>5. Foi consignado pela origem que a prisão ocorreu em local conhecido pela prática do tráfico de drogas, em horário avançado da noite, na companhia de menor e na posse de arma de fogo e munições.<br>Ademais, ressaltou que o agravante cometeu o crime apenas 3 meses depois de ser beneficiado com a liberdade provisória em outro processo.<br>6. Revisar tal entendimento demandaria a reanálise do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via do célere habeas corpus.<br>7. Quanto ao aumento da pena-base do crime de porte de arma de fogo de uso restrito, a pena-base foi aumentada de maneira fundamentada no fato de a arma apreendida ser uma submetralhadora automática de fabricação caseira, a qual, além de não poder ser rastreada pelos órgãos de controle, traz maior risco à segurança, pois foi produzida sem as especificações técnicas necessárias. Ademais, no momento da apreensão, a arma estava municiada com sete munições. Tais elementos, que demonstram maior reprovabilidade da conduta, não são inerentes ao tipo penal, inexistindo violação ao princípio do ne bis in idem no aumento da pena na primeira fase da dosimetria.<br>8. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 956.294/ES, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Ademais, eventual revisão da conclusão das instâncias ordinárias demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.