ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Minorante do tráfico privilegiado. Negativa de aplicação. Ausência de constrangimento ilegal. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus substitutivo de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício, por ausência de ilegalidade na negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. Paciente condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>3. Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, mantendo a condenação e afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento na dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada por conversas de WhatsApp que indicam prática reiterada de tráfico de drogas por pelo menos quatro meses.<br>4. Defesa sustenta que o paciente preenche os requisitos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado, alegando primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com organização criminosa, além de questionar a precisão das informações sobre o período de prática criminosa.<br>5. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental.<br>II. Questão em discussão<br>6. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal na negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao paciente, considerando os elementos probatórios que indicam sua dedicação à atividade criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>7. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>8. As instâncias ordinárias concluíram, com base em elementos probatórios válidos, que o paciente se dedicava a atividades criminosas, evidenciado por conversas de WhatsApp que demonstraram prática reiterada de tráfico de drogas por pelo menos quatro meses.<br>9. A análise da dedicação a atividades criminosas decorre de apreciação dos elementos de convicção existentes nos autos.<br>10. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias demandaria revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>11. Ausente constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese<br>12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CPP, arts. 202 e 386, VII; CP, art. 44, I; CP, art. 33, § 2º, b; CF/1988, art. 243, parágrafo único; Lei nº 11.343/2006, art. 63, § 1º; Lei nº 1.060/50, art. 12.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 727.463/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29.03.2022; STJ, AgRg no HC 719.886/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.05.2022.

RELATÓRIO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por DOUGLAS DOS SANTOS ALVARENGA DE OLIVEIRA em face da decisão de fls. 53/58 que indeferiu liminarmente da impetração substitutiva de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício, uma vez que ausente qualquer ilegalidade na negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>No presente agravo, a defesa insiste na alegação de que o paciente faz jus a minorante e que a existência de informações imprecisas sobre ao tempo em que o paciente vinha praticando condutas ilícitas não é suficiente para afastar o benefício.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo desprovimento do agravo regimental, conforme parecer de fls. 82/5.<br>É o breve relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental NO Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Minorante do tráfico privilegiado. Negativa de aplicação. Ausência de constrangimento ilegal. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente habeas corpus substitutivo de recurso próprio e deixou de conceder a ordem de ofício, por ausência de ilegalidade na negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>2. Paciente condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>3. Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, mantendo a condenação e afastando a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento na dedicação do paciente à atividade criminosa, evidenciada por conversas de WhatsApp que indicam prática reiterada de tráfico de drogas por pelo menos quatro meses.<br>4. Defesa sustenta que o paciente preenche os requisitos para aplicação da minorante do tráfico privilegiado, alegando primariedade, bons antecedentes e ausência de vínculo com organização criminosa, além de questionar a precisão das informações sobre o período de prática criminosa.<br>5. Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo regimental.<br>II. Questão em discussão<br>6. A questão em discussão consiste em saber se há constrangimento ilegal na negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao paciente, considerando os elementos probatórios que indicam sua dedicação à atividade criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>7. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.<br>8. As instâncias ordinárias concluíram, com base em elementos probatórios válidos, que o paciente se dedicava a atividades criminosas, evidenciado por conversas de WhatsApp que demonstraram prática reiterada de tráfico de drogas por pelo menos quatro meses.<br>9. A análise da dedicação a atividades criminosas decorre de apreciação dos elementos de convicção existentes nos autos.<br>10. Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias demandaria revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.<br>11. Ausente constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>IV. Dispositivo e tese<br>12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige o cumprimento cumulativo dos requisitos de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. 2. A dedicação a atividades criminosas pode ser aferida por elementos probatórios válidos. 3. A prática reiterada de tráfico de drogas é suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado. 4. O revolvimento fático-probatório é vedado na via estreita do habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CPP, arts. 202 e 386, VII; CP, art. 44, I; CP, art. 33, § 2º, b; CF/1988, art. 243, parágrafo único; Lei nº 11.343/2006, art. 63, § 1º; Lei nº 1.060/50, art. 12.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg no HC 727.463/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29.03.2022; STJ, AgRg no HC 719.886/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.05.2022.<br>VOTO<br>A decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A propósito, confira-se o seu teor:<br>" Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de DOUGLAS DOS SANTOS ALVARENGA DE OLIVEIRA, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL - TJMS (Apelação Criminal n. 0000965-27.2022.8.12.0024).<br>Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pela defesa, nos termos do acórdão que restou assim ementado:<br>"EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. INGRESSO DE POLICIAIS NO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL. ALEGADA LESÃO AO ARTIGO 5.º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ELEMENTOS MÍNIMOS INDICANDO PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE. DENÚNCIA ANÔNIMA CONFIRMADA POR DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. REJEIÇÃO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO (ART. 386, VII, DO CPP). DEPOIMENTO DE POLICIAIS. ART. 202 DO CPP. CONFIRMAÇÃO EM JUÍZO. COERÊNCIA COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. PROVA RELEVANTE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. CONDENAÇÃO IMPOSITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. DIRETRIZES DO § 2.º DO ART. 28, DA LEI QUE APONTAM À DISTRIBUIÇÃO. REJEIÇÃO. TRÁFICO OCASIONAL. ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06. DISTRIBUIÇÃO REITERADA DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. RECLUSÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS. ART. 33, § 2.º, B, DO CP. SEMIABERTO IMPOSITIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APARELHO CELULAR APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETO DE PERDIMENTO. IMPOSITIVIDADE. USO DE TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. CRIME CONSIDERADO GRAVE. QUESTÃO AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. DÚVIDA QUANTO À HIPOSSUFICIÊNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. DESPROVIMENTO.<br>I. Rejeita-se a alegada violação ao inciso XI do artigo 5.º da Constituição Federal quando demonstrado que os agentes estatais ingressaram no domicílio após constatação, através da convergência de diversos fatores, de que lá praticava-se delito de natureza permanente. Hipótese em que, após várias denúncias anônimas e situação típica de venda a usuário na frente da residência, policiais procederam ao ingresso após efetuar abordagem ao réu, que confirmou a existência de drogas no interior de sua residência, situação que configura a justa causa para a medida e afasta a alegação de nulidade das provas daí decorrentes.<br>II. A prévia autorização judicial afasta a alegada nulidade quanto à quebra de sigilo telefônico..<br>III. Não atenta contra o princípio da presunção de inocência, previsto pelo artigo 5.º, LVII, da Constituição Federal, a sentença que acolhe pretensão acusatória com base em conjunto de provas seguro, estreme de dúvida, constituído por declarações de policiais, em ambas as fases, as quais, a teor do disposto pelo artigo 202 do CPP, possuem o mesmo valor que as de qualquer cidadão, e assumem especial relevância quando coerentes entre si e ratificadas por outros elementos de prova extraídos dos autos, excluindo a ocorrência de dúvida razoável e, assim, a possibilidade de absolvição com base no inciso VII do artigo 386 do CPP.<br>IV. Impossível a desclassificação do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei n.º 11.343/06) para o de posse para consumo pessoal quando, além de a defesa não comprovar o dolo específico de consumo próprio, as diretrizes do § 2.º do artigo 28 da mesma Lei apontam, acima de qualquer dúvida razoável, para a distribuição a terceiros.<br>V. Apesar da primariedade e, conforme a Súmula 444 do STJ, não haver registro de antecedentes, é impossível reconhecer a ocasionalidade do tráfico (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06) quando comprovada a dedicação a atividade criminosa, caracterizada pela reiterada distribuição de drogas a terceiros.<br>VI. Conforme o art. 33, § 2.º, b, do Código Penal, o agente primário, condenado a uma pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, mesmo com todas as circunstâncias neutras, deve iniciar o cumprimento da pena no regime semiaberto.<br>VII. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos requer, cumulativamente, o cumprimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.<br>VIII. Face aos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal, e do art. 63, § 1.º, da Lei n.º 11.343/06, impositivo o decreto de perdimento dos bens empregados para o tráfico de drogas, cujo produto deverá ser destinado ao FUNAD.<br>IX. O agente condenado por crime grave, como é o caso do tráfico de drogas, deve iniciar o cumprimento da pena em estabelecimento penal, obedecido o regime imposto, sendo que a possibilidade de substituir a prisão pelo uso de equipamento eletrônico é questão a ser analisada pelo Juízo da Execução.<br>X. Presente a dúvida acerca da hipossuficiência, em especial quando se trata de pessoa representada por advogado particular, a suspensão por 5 (cinco) anos do pagamento das custas devidas, prevista pelo artigo 12, da Lei n.º 1.060/50, deverá ser pleiteada perante o Juízo da Execução Penal, competente para analisar as provas apresentadas para tal fim.<br>XI. Preliminares rejeitadas. No mérito, recursos desprovidos, com o parecer" (fls. 10/11).<br>No presente writ, a defesa sustenta que o paciente preenche todos os requisitos necessários ao reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.<br>Relata que o paciente é primário, sem maus antecedentes e não integra organização criminosa. Aduz que as instâncias ordinárias desconsideraram esses elementos favoráveis, baseando a negativa do benefício apenas em conversas de WhatsApp.<br>Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão condenatório, e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>Como cediço, o § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". O dispositivo contém a seguinte redação:<br>"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."<br>Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa.<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o apenado se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.<br>No caso em análise, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedicava a atividades criminosas a partir dos elementos de prova colhidos nos autos. No ponto, destacou-se a descoberta de conversas que indicam que há pelo menos 4 meses o paciente e os corréus dedicavam-se ao comércio de entorpecentes.<br>Desse modo, as instâncias ordinárias não divergiram da jurisprudência dominante nesta Corte Superior, no sentido de ser inaplicável a causa de redução de pena do tráfico privilegiado.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. JUÍZO DE FATO FIRMADO NA ORIGEM DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO CRIME. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL. MODALIDADE FECHADA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>- Na hipótese, verifica-se que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram, expressamente, que o agravante fazia do tráfico seu meio de vida, haja vista não apenas a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 38 porções de cocaína, pesando 4,2 gramas; 33 porções de crack, contendo 23 gramas e 14 porções de maconha, pesando 21,2 gramas (e-STJ, fl. 19) -, mas, principalmente, devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - em local conhecido como ponto de venda de entorpecentes, havendo, inclusive, a confissão informal da traficância como meio de vida.<br>- Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>- Apesar de o montante da sanção definitiva - 5 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a existência de circunstância judicial desfavorável, consubstanciada na quantidade e variedade de drogas apreendidas, a qual justificou o incremento da pena-base em 1/5, o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como in casu, ou, ainda, de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.<br>- A substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos é inviável por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.<br>- Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 727.463/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 31/3/2022).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. FAVORABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O escopo da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal.<br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu, através do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), que " a  utilização supletiva desses elementos  natureza e da quantidade da droga apreendida  para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>3. No caso, dado que a quantidade e a natureza da droga apreendida (cocaína) foram isoladamente sopesadas para levarem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, reputo evidenciado o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima.<br>4. Embora a quantidade e natureza de drogas apreendidas sejam elementos concretos a serem sopesados para se fixar o regime inicial e para se avaliar a possiblidade de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos, a quantidade de substâncias trazidas pelo ora agravado não se mostra demasiadamente elevada a ponto de, por si só, justificar o agravamento da situação do réu, notadamente porque as demais circunstâncias judiciais do caso lhe foram tidas como favoráveis.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 719.886/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/5/2022, DJe de 16/5/2022).<br>Ausente, portanto, qualquer constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se."<br>Como visto, as instâncias ordinárias, reconheceram que "a prova dos autos demonstrou, seguramente, desatendimento ao requisito de não se dedicar a atividades criminosas, pois os apelantes, durante meses, vinham distribuindo drogas. Os documentos de f. 223/234 registram um período de pelo menos 4 (quatro) meses, ou seja, de fevereiro a maio de 2022, em que os apelantes vinham se comunicando e exercendo o tráfico de drogas. Isso é o suficiente para negar o benefício" (fl. 40).<br>Assim, as conclusões das instâncias ordinárias a respeito da dedicação do paciente à atividades criminosas decorreram da válida análise dos elementos probatório colhidos na instrução penal. Desse modo, não há falar em imprecisão no período em que se verificou a dedicação do paciente ao tráfico de drogas, sendo certo que a prática criminosa por período igual ou superior ao que identificado nos autos é suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>Desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias acerca da duração da conduta do paciente demandaria aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via eleita.<br>Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente agravo regimental no habeas corpus.