ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. PRIVILÉGIO. Redução de pena EM MENOR FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 486 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão monocrática que reconheceu o tráfico privilegiado e aplicou a redução de pena na fração de 1/6, considerando a quantidade de drogas apreendidas, deve ser reconsiderada para aplicar a redução máxima de 2/3.<br>III. Razões de decidir<br>3. A fração de redução de 1/6 está dentro da discricionariedade do julgador, considerando a quantidade de drogas apreendidas, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida.<br>4. O agravo regimental não apresenta fundamentos novos aptos a alterar a decisão agravada, sendo mera reiteração de argumentos já analisados.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si só, não são suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mas podem modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, desde que não valorada na primeira fase da dosimetria, estando dentro da discricionariedade do julgador a utilização da fração de 1/6 em razão da quantidade de drogas apreendidas.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 40, III; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b"; art. 44, I; Súmula n. 231/STJ; Súmula n. 568/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AREsp n. 2.675.396/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.

RELATÓRIO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por JOAO VICTOR ALBINO MELO contra decisão monocrática proferida às fls. 460/472 que, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 486 dias-multa regime inicial aberto.<br>No presente regimental (fls. 478/482), o agravante sustenta necessidade de redução da pena pelo tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3.<br>Requer seja reconsiderada a decisão monocrática, ou provido o presente Agravo Regimental e, consequentemente, conhecido e provido o Recurso Especial interposto, para redução máxima da pena com base no art. 33, § 4º da Lei de Drogas.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. PRIVILÉGIO. Redução de pena EM MENOR FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS. Agravo regimental não provido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, conheceu do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 486 dias-multa, em regime inicial semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a decisão monocrática que reconheceu o tráfico privilegiado e aplicou a redução de pena na fração de 1/6, considerando a quantidade de drogas apreendidas, deve ser reconsiderada para aplicar a redução máxima de 2/3.<br>III. Razões de decidir<br>3. A fração de redução de 1/6 está dentro da discricionariedade do julgador, considerando a quantidade de drogas apreendidas, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida.<br>4. O agravo regimental não apresenta fundamentos novos aptos a alterar a decisão agravada, sendo mera reiteração de argumentos já analisados.<br>IV. Dispositivo e tese<br>5. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si só, não são suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mas podem modular a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado, desde que não valorada na primeira fase da dosimetria, estando dentro da discricionariedade do julgador a utilização da fração de 1/6 em razão da quantidade de drogas apreendidas.<br>Dispositivos relevantes citados:<br>Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 40, III; Código Penal, art. 33, § 2º, alínea "b"; art. 44, I; Súmula n. 231/STJ; Súmula n. 568/STJ.<br>Jurisprudência relevante citada:STJ, AREsp n. 2.675.396/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024. <br>VOTO<br>O agravo regimental é tempestivo e indicou os fundamentos da decisão recorrida, razão pela qual deve ser conhecido.<br>No entanto, não verifico elementos suficientes para reconsiderar a decisão proferida, cuja conclusão mantenho pelos seus próprios fundamentos:<br>"No que se refere ao pleito da aplicação da redução resultante do reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4.º da Lei 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO afastou tal possibilidade nos seguintes termos do voto do relator (grifos nossos):<br>"Apenamento criterioso, nada havendo a alterar. Base fixada no mínimo legal, com fundamento no artigo 59 do Código Penal.<br>À segunda fase do apenamento, a atenuante de menoridade relativa, estabelecida no artigo 65, III, d, do Código Penal, embora aplicada, não tem o condão de fazer as penas reduzir a patamar ainda inferior ao mínimo patamar legal, em atenção ao teor da Súmula nº 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.<br>À derradeira fase da dosimetria de penas, escorreita majoração em 1/6, em decorrência da aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, relativa à proximidade do local a uma instituição de ensino.<br>Ao fim, não obstante o inconformismo defensivo, não há como se aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois não se verificam preenchidos os respectivos requisitos legais.<br>Irretocável a r. sentença condenatória em relação ao afastamento da causa de diminuição.<br>De efeito.<br>Nada obstante tenha a atual legislação antidrogas (Lei nº 11.343/2006) contemplado consequência penal mais favorável aos traficantes primários, meramente facultativa a situação (".. as penas poderão ser reduzidas.." g. do a.), o que desabilita a aplicabilidade ao caso concreto, ainda que primário o acusado, em atenção à grande quantidade e à natureza nociva das drogas que ele trazia consigo dezenas de porções de maconha e mais de duas centenas de porções de cocaína, torne-se a afirmar , como bem pontuado pelo d. Juízo sentenciante.<br>Este conjunto de circunstâncias leva a crer que o réu já vinha desenvolvendo a atividade ilícita há algum tempo, dedicando- se a ela como meio de vida, exatamente como fundamentou a origem.<br>Com efeito, trata-se de elementos que efetivamente reforçam o reconhecimento da habitualidade, pois leva à conclusão de que o réu se dedicava às atividades criminosas, obstando a aplicação da causa de diminuição.<br>Por outro lado, não se alegue que a grande quantidade e a natureza altamente nociva das drogas notadamente quanto à cocaína não seriam fundamento idôneo para o afastamento do redutor.<br>A uma porque aquelas não foram sopesadas à primeira fase do apenamento, nos moldes do artigo 42 da Lei de Drogas, evitando-se com isso, qualquer risco de bis in idem.<br>A duas porque, como acima se esmiuçou e isto é válido, também, em relação ao fato de que a traficância era desenvolvida nas proximidades de uma escola, igualmente lançado como fundamento para afastar o redutor , não se trata de elementos que, isoladamente, tenham levado, isoladamente, ao afastamento da causa de diminuição, tendo sido muito ao reverso avaliados em conjunto com as demais circunstâncias demonstradas nos autos.<br>E estes dados contrariamente ao que sustenta a Defesa , como já se disse, sem consubstanciar sequer risco de bis in idem no apenamento, mais uma vez se repita, corroboram a presença de habitualidade constante e reiterada, a revelar que o acusado não pode ser tratado igualmente a outros, não fazendo jus à causa de diminuição.<br>Nesses termos, sob qualquer ângulo que se analise a questão, é impossível a aplicação do redutor.<br>Assim, ausentes outras circunstâncias alteradoras, as penas finalizam em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais pagamento de 583 dias multa, no mínimo valor unitário." (fls. 363/365).<br>O Juízo de primeiro grau, por sua vez, assim justificou a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado (grifos nossos):<br>"Sendo assim, o compêndio probatório firmado pela acusação mostrou-se suficiente a demonstrar a materialidade e autoria delitivas, efetivamente provando que o réu, sem autorização legal, trazia consigo e guardava, visando o consumo de terceiros, 61 (sessenta e uma) porções de maconha e 240 (duzentos e quarenta) porções de cocaína, pelo que infringiu o disposto no art. 33, "caput", da Lei n. 11.343/06<br>A causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/06 está configurada pois também ficou demonstrado que a mercancia das drogas se dava nas proximidades de escola EPG Giovani Angelini, com até mesmo o réu atestando que o local em que foi detido era próximo do referido estabelecimento.<br> .. <br>Procede, pois, a ação penal, pelo que passo a dosar-lhe a pena.<br>Verificando as diretrizes do art. 59 do Código Penal c. c. o art. 42 da Lei n. 11.343/06, não vislumbro circunstâncias judiciais desabonadoras, logo, fixo a pena em seu mínimo legal, em 05 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa.<br>Reconhece-se a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP), sem, contudo, imprimir qualquer efeito sobre a pena, à luz dos preceitos da Súmula 231 do STJ.<br>Observada a causa de aumento (infração cometida nas imediações de estabelecimento de ensino), exaspero sua a pena de 1/6, totalizando 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa.<br>Não faz jus o réu à diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, art. 33, Lei n. 11.343/06, pois restou evidente nos autos a dedicação do mesmo à atividade criminosa como meio de vida, sobretudo diante da expressiva quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, o que inviabiliza no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma.<br>não bastasse isso, a expressiva quantidade e o alto potencial lesivo das drogas apreendidas (notadamente a cocaína), bem como o cometimento do delito nas proximidades de uma escola, inviabilizam no presente caso a aplicação do referido dispositivo legal, a teor do que estabelece o art. 42 do mesmo diploma.<br>ante o exposto, e atento ao que mais consta dos autos, julgo procedente a ação penal e condeno joão victor albino melo, já qualificado, por incurso no art. 33, "caput", c. c. art. 40, inciso iii da lei no 11.343/06, a cumprir em estabelecimento adequado a pena de 05 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, calculado o valor unitário da pena pecuniária no mínimo legal, não havendo maiores informações sobre sua situação financeira." (fls. 293/294).<br>É certo que o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>Observo que foram apreendidas 61 porções de maconha (157,5 gramas) e 240 porções de cocaína (134,8 gramas).<br>A fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias não se harmoniza com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior sobre a matéria.<br>Primeiro, porque a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado, conforme pacificado por este Tribunal:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br>2. O Tribunal de Justiça afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ao fundamento de que as provas demonstraram a dedicação do agravante à atividade criminosa. Consta dos autos que a Polícia Militar, com base em denúncias, monitorou a movimentação do agravante, constatando sua atuação reiterada na distribuição de drogas. No momento da abordagem, foi encontrada significativa quantidade de substâncias ilícitas em sua posse (aproximadamente 2,3 kg de maconha e 100 g de crack), além de balança de precisão, sacos plásticos para embalagem e uma faca utilizada para fracionamento dos entorpecentes, evidenciando que a atividade criminosa se prolongava no tempo e não se tratava de ato isolado.<br>3. A alteração das conclusões da instância ordinária demandaria reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.708.824/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/8/2025, DJEN de 15/8/2025.)<br>AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. TRANSPORTE DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. VEDAÇÃO AO REGRAMENTO DO BIS IN IDEM. VÍNCULO E DEDICAÇÃO HABITUAL DO AGENTE AO NARCOTRÁFICO. PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. MODULAÇÃO. FRAÇÃO MÍNIMA. POSSIBILIDADE. PROCESSO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBLIDADE. PERICULUM LIBERTATIS NÃO EVIDENCIADO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. SUFICIÊNCIA. ILEGALIDADE. CONSTATAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO ORDEM AMBULATORIAL DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME<br>1. Trata-se de agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial oriundo de acórdão exarado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, o julgar o apelo defensivo, deu parcial provimento para - após revisar a pena-base e o patamar utilizado na modulação da confissão espontânea, bem como decotar a sanção de inabilitação do direito de dirigir veículo automotor - redimensionar as sanções impostas ao sentenciado a 06 (seis) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime prisional semiaberto, e 682 (seiscentos e oitenta e dois) dias-multa, mantido o édito condenatório nos demais termos, bem como sua segregação cautelar.<br>1.2 Nos fatos, o agravante foi condenado por transportar 502 (quinhentos e dois) kg de maconha do Paraguai para o Brasil, recebendo como contraprestação o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).<br>1.3 Em suas razões, a Defesa aponta negativa de vigência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, associada à dicção do art. 42 do referido diploma e do art. 33, § 2º, "c" do CP, sob o argumento de que, o agente, à época dos fatos, restringiu-se a atuar como motorista transportador dos entorpecentes, atuando como "mula", em tráfico pontual, não podendo, assim, tal argumento ser utilizado como suficiente para afastar a minorante.<br>1.4 Nestes termos, pugna pela concessão da minorante do tráfico privilegiado e seus consectários. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>2.1 A (primeira) questão em discussão consiste em saber se a (expressiva) quantidade de drogas apreendidas, já valorada negativamente no incremento da pena-base, e a atuação do agente na condição de "mula" são suficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2.2 A (segunda) questão controvertida consiste em definir se, ainda que já utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes na exasperação da sanção basilar, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, autoriza a modulação da minorante do tráfico privilegiado no coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto).<br>2.3 A (terceira) questão em debate consiste em avaliar se há compatibilidade entre a manutenção da prisão preventiva do apenado e o regime prisional inicial semiaberto fixado na origem. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3.1 Em introito, é cediço que a gravidade (concreta) da conduta delitiva deve manter - com esteio na "teoria das margens" (discricionaridade regrada) a cargo Estado-juiz e nos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade - simbiótica correspondência ao apenamento imposto (como uma das ferramentas de controle e pacificação social), sob a tríade tônica repressora, preventiva e pedagógica da pena alvitrada pelo legislador, consoante interpretação sistêmica do art. 59, caput, do CP, c/c os arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, sob pena de proteção Estatal insuficiente.<br>3.1.1 Convém ressalvar, ainda, que tal mister está condicionado ao indelével dever de fundamentação (concreta e estratificada), na forma do art. 315 do CPP, c/c o art. 93, IX, da CF/88.<br>3.2 A Terceira Seção desta Corte (Tema n. 1.154/STJ), em interpretação progressiva e sistêmica dos arts. 33, § 4º, e 42, ambos da Lei n. 11.343/2006, ao julgar o HC n. 725.534/SP e o REsp n. 1.887.511/SP, assentou que a quantidade, a natureza e eventual diversidade da droga apreendida (quando despida de demais peculiaridades do caso concreto) não autoriza, por si só, afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com esteio em mera presunção da dedicação (contumaz) do agente em atividades criminosas, ainda que este tenha atuado na condição de "mula" (transportador), cooptada  pontualmente  pelo narcotráfico internacional de drogas, mediante promessa de contraprestação financeira.<br>3.2.1 O Pretório Excelso, nessa direção, já teve a oportunidade de sufragar:  a  quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes (HC 192.195-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, J. 11/11/2020, DJe 23/11/2020, grifamos).<br>3.2.2 Para a Suprema Corte, a inexistência de indicação inequívoca de dedicação habitual em atividades criminosas ou de envolvimento do agente em organização criminosa, nos moldes do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda a necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento (HC 198.859-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, J. 22/08/2021, DJe 30/09/2021, grifamos).<br>3.2.3 Na espécie, não obstante a apreensão da expressiva quantidade de 502 (quinhentos e dois) kg de maconha, utilizada, inclusive, no incremento da sanção basilar do apenado, ex vi do art. 42 da Lei de Drogas, o próprio Tribunal de origem sublinhou que, no caso dos autos, não restou comprovado maior requinte e sofisticação no modus operandi da empreitada delitiva.<br>3.2.3.1 Em reforço, restou descortinado pelo douto Colegiado regional que, sendo o réu motorista profissional e inexistindo elementos aptos a configurarem a sua reiteração delitiva, vai afastada a inabilitação para dirigir imposta na sentença recorrida.<br>3.2.3.2 Neste cenário, em observância ao brocardo do non bis in idem, não logra subsistir o (prospectivo) argumento local de estar evidenciado nos autos que o réu possui envolvimento com organização criminosa, tendo em vista o expressivo vulto da droga traficada, assim como a elevada quantia que, sendo o próprio acusado, receberia como pagamento pelo transporte, tudo a indicar que tenha familiaridade com a atividade criminosa do tráfico de drogas, sob de manifesto excesso punitivo.<br>3.3 É iterativa a jurisprudência deste Sodalício na esteira de que, ainda que utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes no incremento da pena-base, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, justifica - pelos prismas da necessidade, adequação e utilidade persecutória - a modulação da causa especial de diminuição de pena encartada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no (razoável e proporcional) coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto), sob pena de proteção Estatal insuficiente.<br>3.3.1 Nesse contexto, fixada a sanção provisória em 5 anos, 9 meses e 5 dias de reclusão e 556 dias-multa, por incidir na terceira fase o redutor do tráfico privilegiado, à justificada razão de 1/6 (um sexto), realinho as sanções do apenado para 04 (quatro) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 463 (quatrocentos e sessenta e três) dias-multa. Reconhecida, por fim, a majorante prevista no art. 40, inciso I, da lei n. 11.343/2006, fixada em 1/6 (um sexto), redimensiono as sanções do recorrente, em definitivo, a 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, quantum que se mantém em definitivo, à míngua de outras causas modificativas do art. 68 do CP.<br>3.4 Dando-se concretude ao (indisponível e pétreo) direito de locomoção e numa percepção macroscópica do regramento processual subjacente - tangenciado pela vertical cogência do devido processo legal (em sua acepção material/substancial) -, verifica-se a presença, por esta Corte de Promoção Social, de flagrante ilegalidade passível de concessão da ordem ambulatorial de ofício, ex vi dos arts. 647-A e 654, § 2º, ambos do CPP, c/c o art. 203, inciso II, do RISTJ.<br>3.4.1 Por consubstanciar a prisão preventiva medida instrumental de natureza "extremada" (ultima ratio), nos termos do art. 282, § 6º, do CPP (primeira parte), válido trazer à colação - em (solidário) controle de convencionalidade (também) a cargo deste Sodalício - a (hodierna) dogmática assentada nas Regras de Mandela (Regra 4) e, sobretudo de Tóquio (Resolução n. 45/110 da Assembleia Geral das Nações Unidas - ONU, regras 1.5 e 8.1), onde:<br>3.4.1.1 Os Estados-Membros devem desenvolver em seus sistemas jurídicos medidas não privativas de liberdade para proporcionar outras opções e assim reduzir a utilização do encarceramento e racionalizar as políticas de justiça criminal, levando em consideração a observância aos direitos humanos, as exigências da justiça social e as necessidades de reabilitação dos infratores;<br>3.4.1.2 A autoridade judiciária, tendo à sua disposição inúmeras medidas não privativas de liberdade, deve levar em consideração no ato de decidir a necessidade de reabilitação do infrator, a proteção da sociedade e o interesse da vítima, que deverá ser consultada sempre que apropriado.<br>3.4.2 Desse modo, nos termos dos arts. 282, I e II, § 6º, 312 e 313, § 2º, todos do CPP, somente se afigura justificada - pelos vértices da necessidade, adequação e utilidade (acautelatória) persecutória - a prisão preventiva do acusado como ultima ratio, não podendo esta ser "mantida" ou (até mesmo ulteriormente) "compatibilizada" com o regime prisional semiaberto, sob pena de (ilegal e insustentável) cumprimento antecipado da pena imposta.<br>3.4.2.1 Em suma, a manutenção da prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto fixado na sentença, devendo ser substituída por medidas cautelares alternativas.<br>3.4.2.2 No caso, por ser primário, sem antecedentes criminais e sem comprovada reiteração delitiva, em que pese mantido o regime prisional semiaberto e ao revés do quanto sublinhado pelas instâncias ordinárias, a manutenção da prisão preventiva do réu não se encontra devidamente justificada.<br>3.4.2.3 Nesse panorama, ex vi dos arts. 282, I e II, e § § 5º e 6º, 315 e 316, todos do CPP, tem-se por impositiva a revogação do (incompatível) cárcere processual do increpado, sob pena de cumprimento antecipado da pena, com a consectária aplicação das medidas cautelares alternativas plasmadas nos arts. 319, I, e 320, ambos do referido diploma, cujas condições serão individualizadas (e fiscalizadas) pela origem. IV. DISPOSITIVO E TESE<br>S<br>4. Recurso parcialmente provido para redimensionar as sanções impostas ao agravante para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, com a conseguinte expedição de alvará de soltura e aplicação de medidas cautelares alternativas em seu favor.<br>Teses de julgamento: "1. A (expressiva) quantidade de drogas apreendidas, já valorada negativamente no incremento da pena-base, e a atuação do agente na condição de "mula" são insuficientes para afastar a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; 2. Ainda que já utilizada a expressiva quantidade de estupefacientes na exasperação da sanção basilar, a atuação do agente na condição de "mula", ciente de estar a serviço de organizado grupo criminoso voltado ao narcotráfico de entorpecedentes, autoriza a modulação da minorante do tráfico privilegiado no coeficiente mínimo, de 1/6 (um sexto); 3. A prisão preventiva é incompatível com o regime semiaberto fixado na sentença ou acórdão condenatórios, devendo ser substituída por medidas cautelares alternativas".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º, e 42; CPP, arts. 282, § 6º, 312, 313, 315, 319, 320, 647-A e 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada:<br>1. STJ, AgRg no REsp n. 2.106.951/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024; STJ, HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1/6/2022; STJ, REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 1.838.055/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 16/5/2024; STF, HC n. 192.195-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Cármem Lúcia, J. 11/11/2020, DJe 23/11/2020; STF, HC n. 198.859-AgR, Segunda Turma, rel. Min. Nunes Marques, J. 22/08/2021, DJe 30/09/2021; STJ, AgRg no REsp n. 2.086.693/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 15/2/2024;<br>STJ, AgRg no AREsp n. 2.331.192/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024; STJ, AgRg no HC n. 864.374/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024;<br>2. STJ, AgRg no AREsp n. 2.546.698/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025;<br>STJ, AgRg no AREsp n. 2.608.395/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025;<br>STJ, AgRg no AREsp n. 2.405.912/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 6/8/2024, DJe de 8/8/2024;<br>3. STJ, AgRg no AREsp n. 2.598.792/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.542.069/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/8/2024, DJe de 16/8/2024; STF, HC n. 250.910, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Julgamento: 08/01/2025, Publicação:<br>10/01/2025; STF, HC n. 213493 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 19-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15-08-2023; STF, HC n. 221936 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 27-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 20-04-2023 PUBLIC 24-04-2023; STF, HC n. 226263 AgR, Relator(a): Nunes Marques, Relator(a) p/ Acórdão: Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 09-05-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-06-2023 PUBLIC 13-06-2023.<br>(AREsp n. 2.787.454/RS, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 14/4/2025, DJEN de 24/4/2025.)<br>Segundo, porque a circunstância relativa ao cometimento do delito nas proximidades de estabelecimento de ensino já foi utilizada como causa de aumento de pena (art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006), conforme expressamente reconhecido na sentença e no acórdão. Utilizá-la novamente para afastar a minorante do § 4º configura manifesta violação ao princípio do ne bis in idem, como bem apontado pela defesa.<br>Terceiro, porque não há nos autos elementos concretos que demonstrem dedicação habitual do agravante à atividade criminosa. A mera presunção de habitualidade, baseada exclusivamente na quantidade de drogas, não é suficiente, consoante a jurisprudência desta Corte.<br>Ao que se extrai das decisões, as instâncias ordinárias não indicaram:<br>Apreensão de petrechos destinados ao tráfico (balanças de precisão, material de embalagem, cadernos de anotações);<br>Apreensão de valores expressivos em dinheiro;<br>Testemunhos que demonstrem atuação reiterada no tráfico;<br>Outros elementos que evidenciem profissionalização na atividade delitiva.<br>A fundamentação restringiu-se à quantidade de drogas e à proximidade de escola, esta última já utilizada na terceira fase da dosimetria.<br>Preenchimento dos requisitos do § 4º do art. 33<br>Verifica-se que o agravante é primário, possui bons antecedentes (a pena-base foi fixada no mínimo legal), não há elementos concretos que demonstrem dedicação às atividades criminosas, nem que integre organização criminosa. Portanto, estão preenchidos todos os requisitos legais para a aplicação da minorante.<br>Diante do exposto, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, com redução da pena na fração de 1/6 (mínima), considerando a quantidade de drogas apreendidas.<br>Nova dosimetria:<br>Pena-base: 5 anos de reclusão e 500 dias-multa<br>Segunda fase: atenuante da menoridade relativa sem efeito (Súmula 231/STJ)<br>Terceira fase: majoração de 1/6 (art. 40, III) = 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa<br>Tráfico privilegiado: redução de 1/6 = 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 486 dias-multa<br>Com o redimensionamento da pena para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, e considerando que o agravante é primário; possui bons antecedentes (pena-base no mínimo legal); não há circunstâncias judiciais desfavoráveis (todas foram valoradas favoravelmente na primeira fase), o regime inicial adequado é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.<br>Destaco que o acórdão recorrido afirmou existir "circunstância judicial negativa" para justificar o regime fechado, mas essa afirmação é contraditória com a fixação da pena-base no mínimo legal, o que evidencia circunstâncias judiciais favoráveis ou neutras.<br>A gravidade concreta do delito, por si só, sem que tenha sido negativamente valorada na primeira fase, não autoriza o encarceramento em regime mais gravoso, sob pena de valoração indevida de elemento já considerado no tipo penal.<br>Com a pena redimensionada para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a pena aplicada é superior a 4 anos, não se enquadrando no requisito objetivo do art. 44, I, do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fulcro na Súmula n. 568 do STJ. conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial, reconhecendo o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), reduzindo a pena para 4 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 486 dias-multa, no valor mínimo unitário, a ser cumprida em regime inicial semiaberto." (fls. 460/472)<br>Assim, se verifica que, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), fundamentando-se na grande quantidade e natureza nociva das drogas, na prática nas proximidades de escola e na habitualidade do réu, entendida como "meio de vida". O Juízo de primeiro grau afastou o redutor do § 4º do art. 33 com base na "expressiva quantidade e variedade" dos entorpecentes, no "alto potencial lesivo" (cocaína) e na dedicação do réu às atividades criminosas. Foram apreendidas 61 porções de maconha (157,5g) e 240 porções de cocaína (134,8g). No entanto, se entendeu que a fundamentação das instâncias ordinárias não se harmoniza com a jurisprudência do STJ por três razões: (i) quantidade e natureza das drogas, por si sós, não bastam para afastar a minorante do tráfico privilegiado; (ii) a proximidade de escola, já utilizada como causa de aumento (art. 40, III, da Lei 11.343/2006), não pode ser reutilizada para negar o redutor, sob pena de bis in idem; (iii) inexistem elementos concretos de dedicação habitual ao crime (não houve apreensão de petrechos de tráfico, valores expressivos, testemunhos de atuação reiterada ou outros indicativos de profissionalização).<br>Assim, preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: primariedade, bons antecedentes (pena-base no mínimo legal), ausência de dedicação às atividades criminosas e não integração a organização criminosa, foi redimensionada a pena com aplicação do tráfico privilegiado com redução de 1/6, considerando a quantidade de drogas apreendidas.<br>É de se ressaltar que este STJ tem o entendime nto de que " a  quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem modular a causa de diminuição do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC n. 968.237/BA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 12/5/2025).<br>Portanto, como no caso dos autos não foi levada em consideração a quantidade na primeira fase, é plenamente possível a consideração desta para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sendo que o montante de diminuição de 1/6 está dentro da discricionariedade do julgador, inexistindo flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade na fração escolhida. Vejamos:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE RELEVANTE DE ENTORPECENTES (5,74KG DE MACONHA, EM 6 BARRAS E 224, 334G, EM MEIA BARRA). POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial, cujos requisitos de admissibilidade foram cumpridos, interposto contra decisão que não considerou a quantidade de droga apreendida para modular a minorante do tráfico privilegiado, em recurso exclusivo da defesa, alegando reformatio in pejus.<br>2. A parte recorrente aponta violação dos artigos 33, § 4º, e 42 da Lei 11.343/2006 e 59 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida pode ser utilizada para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado, sem configurar reformatio in pejus. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. A quantidade e a natureza das substâncias apreendidas (5,74kg de maconha, em 6 barras e 224,34g, em meia barra) não foram consideradas na fixação da pena-base, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>5. A consideração da quantidade de droga para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado não configura reformatio in pejus, desde que não tenha sido utilizada para exasperar a pena-base em primeira instância.<br>6. A aplicação da minorante em 1/6 é justificada pela quantidade de droga apreendida, resultando na pena de 4 anos e 2 meses de reclusão e 417 dias-multa, em regime semiaberto. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURO ESPECIAL.<br>(AREsp n. 2.675.396/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Ademais, no presente caso, se verifica que o agravo regimental é mera reiteração de argumentos já analisados na decisão agravada, sem qualquer fundamento novo apto a alterar a decisão do Agravo em Recurso Especial.<br>Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente agravo regimental.