DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto por PRISCILA MIMARY contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO assim ementado:<br>AGRAVO LEGAL. JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 557 DO CPC DE 1973. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. ARTIGO 135, III, DO CTN. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 435/STJ. SÓCIO FALECIDO À ÉPOCA DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO.<br>1. O julgamento monocrático se deu segundo as atribuições conferidas ao Relator pelo artigo 557 do Código ae Processo Civil de 1973, em sua redação primitiva.<br>2. Tratando de agravo legal interposto na vigência Tratando-se de agravo legal interposto na vigência do Código de Processo Civil de 1973 e observando-se o princípio "tempus regit actum", os requisitos de admissibilidade recursal são aqueles nele estabelecidos (Enunciado nº 02 do Superior Tribunal de Justiça).<br>3. Por ocasião do julgamento do recurso, contudo, dever-se-á observar o disposto no §3º do artigo 1.021 do Código de Processo Civil de 2015.<br>4. Consoante entendimento jurisprudencial cristalizado na Súmula no 430/STJ, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, o mero inadimplemento ou atraso no pagamento não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do CTN.<br>5. O mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por oficial de Justiça, posto haver o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade.<br>6. Na hipótese, a exigência da gerência ao tempo do vencimento do tributo apenas é reclamada do sócio que, tendo poderes não pagou o tributo, bem como é também exigível a prova de permanência do sócio inadimplente no momento da dissolução irregular sob pena de responsabilidade ilimitada.<br>7. No caso, restou comprovado que Abdon Mimary não mais pertencia aos quadros da empresa quando ocorreu à dissolução irregular, visto seu falecimento em 01/03/93 e a dissolução irregular da pessoa jurídica operou- se em 1995 (certidão do oficial de justiça de fl. 28), não sendo cabível sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.<br>8. Agravo legal provido (fls. 631-632).<br>Os embargos de declaração foram assim decididos:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL.<br>AUSENTES AS HIPÓTESES DE CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA AGRAVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.<br>OMISSÃO NO ACÓRDÃO CONSTATADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARCIALMENTE ACOLHIDOS.<br>I - Não houve qualquer vicio sanável na via dos embargos declaratórios.<br>II - A matéria objeto dos presentes embargos de declaração traz questão que foi apreciada de forma clara com o mérito da causa,  não apresentando o acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão.<br>III - Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente.<br>IV. Em relação aos embargos de declaração de Priscila Mimary, de fato, é necessário esclarecer que, tal como o sócio que faleceu antes da ocorrência da dissolução irregular, também os herdeiros de tal sócio não podem ser incluídos no polo passivo da-execução fiscal.<br>V. No entanto, no que concerne ao pedido de condenação a honorários advocatícios, sem razão a embargante, uma vez que não houve exclusão de sócio do polo passivo, mas indeferimento da inclusão do mesmo, o que não enseja a condenação da União Federal em honorários advocatícios, inexistentes também em primeira instância.<br>VI - Embargos de declaração da União Federal rejeitados. Embargos de declaração de Priscila Mimary parcialmente acolhidos (fls. 667-668).<br>Nas razões recursais, a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação aos arts. 85 do CPC e 23 do Estatuto da OAB, sustentado, em síntese, que "não prospera a tese do V. acórdão no sentido de que, não é devida a fixação de honorários advocatícios em razão de não ter havido exclusão de sócio do polo passivo, mas indeferimento da inclusão do mesmo. Isto porque, os sócios foram incluídos no polo passivo da execução fiscal primeiramente em sede de antecipação de tutela recursal e posteriormente na decisão monocrática do agravo de instrumento, tanto que o V. Acordão, ao reformar a decisão monocrática, determinou a exclusão do Abdon Mimary do polo passivo da execução fiscal. Como não bastasse, a simples intimação da recorrente para apresentar defesa recursal a fim de proteger seu patrimônio, instaura contraditório e atrai as obrigações decorrentes da sucumbência" (fl. 692).<br>Conclui que, "no caso, tendo a União Federal (Fazenda Nacional) dado causa a instauração do incidente de redirecionamento da execução fiscal e a necessidade da recorrente constituir advogado nos autos do agravo de instrumento ante a sua intimação para apresentar defesa ao referido recurso, e, tendo, por fim, restado sucumbente, deve, por força dos referidos dispositivos legais, arcar com as custas e honorários sucumbenciais" (fl. 693).<br>Argumenta, ainda, que "em casos como estes a fixação dos honorários sucumbenciais devem ter por base o beneficio econômico obtido, que no caso corresponde ao valor da causa atualizado, já que, seria este o valor a que o recorrente teria de suportar em caso de condenação" (fl. 696).<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 740-746).<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>Na origem, a FAZENDA NACIONAL interpôs agravo de instrumento "em face da decisão que, em sede de execução fiscal ajuizada para a cobrança de débitos relativos à contribuições previdenciárias, determinou a exclusão dos sócios, cujos nomes constam na Certidão da Dívida Ativa - CDA, do pólo passivo da demanda" (fl. 560).<br>No Tribunal regional, o relator do recurso, por decisão monocrática, deu provimento ao agravo de instrumento, ao fundamento de que "o colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, representativo da controvérsia, ratificou a orientação quanto à possibilidade do redirecionamento da execução fiscal proposta contra pessoa jurídica aos seus sócios, cujos nomes constem da Certidão da Dívida Ativa - CDA, ficando a cargo destes provar que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos" (fl. 561).<br>Interposto agravo interno, foi dado provimento ao recurso, consoante os seguintes fundamentos:<br>No que se refere à inclusão do sócio, pessoa física, no polo passivo da execução fiscal, na decisão proferida em sede de recurso repetitivo pelo Supremo Tribunal Federal (RE 562.276/PR) foi reconhecida a inconstitucionalidade material e formal do art. 13 da Lei 8.620/93, o qual estabelecia a responsabilidade solidária do titular da firma individual e dos sócios das sociedades por quotas de responsabilidade limitada por débitos relativos a contribuições previdenciárias. Posteriormente, o mencionado dispositivo foi revogado pela Lei n. 11.941/2009.<br>Consoante estabelecido no julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal, o art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.<br>Diante do reconhecimento da inconstitucionalidade material e formal do artigo 13 da Lei n. 8.620/1993, o Superior Tribunal de Justiça adequou seu entendimento a respeito da matéria, em regime de recurso repetitivo (543-C do CPC). Confira-se:<br> .. <br>Destarte, ainda que o sócio gerente/administrador não possa mais ser responsabilizado em razão da aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93, poderá responder pelos débitos tributários caso se subsuma a hipótese prevista pelo inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. Ademais, ainda que se considere o mero inadimplemento de tributos por força do risco do negócio, bem como o mero atraso no pagamento de tributos, incapaz de fazer com que os sócios com poderes de gestão respondam com seu patrimônio por dívida da sociedade, o mesmo não ocorre quando há dissolução irregular da sociedade, devidamente comprovada por meio de diligência realizada por oficial de justiça, configurando o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade (cf Súmula 475 do STF).<br>Sendo assim, a admissão da corresponsabilidade dos sócios não decorre do fato de terem seus nomes gravados na CDA, mas da comprovação pela exequente da prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias.<br>Nesse sentido, aliás, os termos da Portaria nº 294, foi elaborada orientação disponível no sítio da Procuradoria da Fazenda Nacional, dispensando os Procuradores de interpor recurso na seguinte hipótese:<br> .. <br>Em síntese, a falta de pagamento de tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarrete a responsabilidade subsidiária do sócio.<br>É indispensável para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. (REsp nº 1.101.728/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,j. 11.03.2009, DJe 23.03.2009).<br>Diante do exposto, na hipótese de o sócio gerente/administrador da sociedade ter provocado dissolução irregular da sociedade, descumprindo dever formal de encerramento regular das atividades empresariais, é cabível sua responsabilização, por força da aplicação da Súmula 435 do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>In casu, restou comprovado que ocorreu a dissolução irregular da sociedade, conforme certidão negativa do oficial de justiça (fl. 28), datada de 09 de maio de 1995, configurando hipótese de inclusão do sócio gerente no polo passivo da execução fiscal, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional.<br>Destarte, a certidão de Oficial de Justiça, no sentido de que a empresa não mais existe, é indício bastante de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução.<br>Acerca do tema:<br> .. <br>No caso, restou comprovado que Abdon Mimary não mais pertencia aos quadros da empresa quando ocorreu à dissolução irregular, visto seu falecimento em 01/03/93 e a dissolução irregular da pessoa jurídica operou-se em 1995 (certidão do oficial de justiça de fl. 28).<br>Destarte, ainda que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade.<br>Na hipótese, a exigência da gerência ao tempo do vencimento do tributo apenas é reclamada do sócio que, tendo poderes não pagou o tributo, bem como é também exigível a prova de permanência do sócio inadimplente no momento da dissolução irregular sob pena de responsabilidade ilimitada.<br>Quanto ao tema, confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:<br> .. <br>Sendo assim, à mingua de fatores que justifiquem a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal, imperiosa a sua exclusão da ação, ademais, resta por prejudicado no tocante à prescrição intercorrente.<br>Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL, na forma da fundamentação acima (fls. 624-629).<br>Ao julgar os embargos de declaração opostos pela parte ora recorrente, o Tribunal de origem assim consignou:<br>Em relação aos embargos de declaração de Priscila Mimary, observa-se que a embargante tem parcial razão. De fato, é necessário esclarecer que, tal como o sócio que faleceu antes da ocorrência da dissolução irregular, também os herdeiros de tal sócio não podem ser incluídos no polo passivo da execução fiscal.<br>No entanto, no que concerne ao pedido de condenação a honorários advocatícios, sem razão a embargante, uma vez que não houve exclusão de sócio do polo passivo, mas indeferimento da inclusão do mesmo, o que não enseja a condenação da União Federal em honorários advocatícios, inexistentes também em primeira instância (fl. 663).<br>Dos trechos transcritos, verifico que o acórdão recorrido, ao reformar a decisão monocrática, asseverou, inicialmente, a existência de indício bastante de dissolução irregular a ensejar o redirecionamento da execução fiscal, registrando que " i n casu, restou comprovado que ocorreu a dissolução irregular da sociedade, conforme certidão negativa do oficial de justiça (fl. 28), datada de 09 de maio de 1995, configurando hipótese de inclusão do sócio gerente no polo passivo da execução fiscal, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional" (fl. 626).<br>No entanto, prosseguindo na análise da situação, o acórdão recorrido, atestou que, " n o caso, restou comprovado que Abdon Mimary não mais pertencia aos quadros da empresa quando ocorreu à dissolução irregular, visto seu falecimento em 01/03/93 e a dissolução irregular da pessoa jurídica operou-se em 1995 (certidão do oficial de justiça de fl. 28)" (fl. 627), e, assim, entendeu que, "ainda que fundamentado o pedido de redirecionamento da execução fiscal na dissolução irregular da empresa executada, é imprescindível que o sócio contra o qual se pretende redirecionar o feito tenha exercido a função de gerência no momento dos fatos geradores e da dissolução irregular da sociedade" (fl. 627), razão pela qual concluiu que, "à mingua de fatores que justifiquem a inclusão da agravante no polo passivo da execução fiscal, imperiosa a sua exclusão da ação" (fl. 629).<br>Portanto, pelo que se extrai dos autos, por decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento interposto pela FAZENDA NACIONAL, houve a inclusão da recorrente no polo passivo da execução fiscal, quadro este que veio a ser modificado posteriormente por ocasião do julgamento do agravo interno, quando foi determinada a exclusão da recorrente do polo passivo do feito executivo.<br>Nesse contexto, a Corte de origem, ao entender pelo não cabimento da condenação da FAZENDA NACIONAL ao pagamento de honorários advocatícios, porque "não houve exclusão de sócio do polo passivo, mas indeferimento da inclusão do mesmo" (fl. 663), decidiu em descompasso com a realidade dos autos bem como em desconformidade com a jurisprudência desta Corte.<br>Confira-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 124 e 135 DO CTN, 2º, § 5º, I e IV, E 3º DA LEI 6.830/80 E 202 DO CTN NÃO CONFIGURADA. CDA. PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. SÚMULA 282 STF. PRECEDENTES.<br>HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 20 DO CPC. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO.<br>- O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. O simples inadimplemento de obrigações tributárias não caracteriza infração legal.<br>- A questão referente à presunção de liquidez e certeza da CDA não foi objeto de apreciação pelo acórdão recorrido, por isso não preenchido o requisito do prequestionamento.<br>- Caracterizada a litigiosidade da postulação de nulidade da execução contra os sócios-gerentes e havendo sucumbência, são devidos honorários advocatícios, porquanto houve contratação de advogado.<br>- Recurso especial do INSS conhecido, mas improvido.<br>- Recurso especial de ADALGISO ANTONIO SILVA CASQUEL E OUTRO conhecido e provido (REsp n. 736.311/PR, relator Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 21/6/2005, DJ de 29/8/2005, p. 3200.<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS-GERENTES. DEFERIMENTO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO EXTINTA QUANTO AOS SÓCIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO.<br>1. Acolhido o agravo de instrumento para que fossem excluídos da execução fiscal os sócios-gerentes, acha-se caracterizada a sucumbência da Fazenda Pública exeqüente, de modo que são devidos os honorários advocatícios.<br>2. Recurso especial provido (REsp n. 902.451/PR, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 5/8/2008, DJe de 19/8/2008).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reconhecer, no caso, o cabimento da condenação da FAZENDA NACIONAL ao pagamento de honorários advocatícios e para determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que seja fixada a verba honorária.<br>Intimem-se.<br>EMENTA