DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de JHONATA CLEITON DA SILVA BRAGA contra ato proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no julgamento da Apelação Criminal nº 0104258-87.2022.8.19.0001, que, por unanimidade, negou provimento ao recurso defensivo e manteve integralmente a sentença condenatória, incluindo a pena-base acima do mínimo legal, o regime inicial semiaberto e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 8-14).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado, pela prática do crime de dano qualificado, previsto no artigo 163, parágrafo único, incisos I, II, III e IV, do Código Penal, às penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo, com compensação da reincidência pela confissão e absorção do delito de ameaça (fls. 25-31).<br>Em sede de apelação, o Tribunal local manteve a condenação e a dosimetria, assentando que a pena-base foi fixada de forma fundamentada, razoável e proporcional, bem como preservou o regime semiaberto "em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis e da reincidência", nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e reputou inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do artigo 44, inciso III, do Código Penal, considerados os antecedentes e a gravidade concreta dos fatos (fls. 12-13).<br>A defesa alega bis in idem na valoração das qualificadoras como circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, requerendo o afastamento dessa dupla valoração, com a redução da pena-base ao mínimo legal.<br>Afirma que "a duplicidade de valoração da mesma circunstância configura evidente bis in idem, devendo ser afastada para reduzir a pena-base ao mínimo legal" e invoca precedentes para sustentar a necessidade de fundamentação concreta na exasperação da pena-base, sobretudo quanto às consequências do crime quando não extrapolam o resultado típico (fls. 3-5).<br>Sustenta, também, o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, e a fixação do regime inicial aberto.<br>O pedido liminar foi indeferido por entender o Relator que a pretensão liminar se confunde com o mérito, reservando a análise para o julgamento definitivo, com abertura de vista ao Ministério Público Federal (fl. 52).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pela denegação da ordem, destacando a possibilidade de utilização, na primeira fase da dosimetria, de qualificadoras excedentes como circunstâncias judiciais negativas, à luz da orientação desta Corte, e a inviabilidade da substituição da pena diante da prática do delito com grave ameaça à pessoa, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, além da manutenção do regime semiaberto em razão da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis (fls. 63-65).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Cinge-se a controvérsia acerca da inidoneidade do aumento da pena na primeira fase da sua aplicação, como também sobre o equivocado afastamento da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos e, enfim, sobre a indevida fixação do regime inicial mais gravoso ao legalmente previsto para a pena do paciente.<br>Contudo, a presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida.<br>A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Também não vislumbro a presença de coação ilegal que desafie a concessão da ordem ofício, em observância § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal.<br>Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo singular estabeleceu, na parte importante para o momento, o que se segue (fls. 28-29):<br>"Sendo esta a prova oral contida nos autos e havendo prova quanto à materialidade do crime de dano face aos laudos e fotos acima referidos, mostra-se inafastável a condenação do denunciado em razão do delito patrimonial, como inclusive o admite a defesa técnica, aplicando-se a atenuante da confissão, impondo-se, outrossim, a aplicação da agravante decorrente da reincidência (fl. 18, primeira anotação) - esta reconhecida não obstante o entendimento minoritário deste magistrado no sentido da não recepção do instituto pela ordem constitucional. vigente, ficando aqui resguardada a posição, suplantada por jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça -, sendo o crime de dano qualificado pela grave ameaça (que, assim, prejudica o reconhecimento do crime autônomo também imputado, absorvendo aquele, valendo lembrar que o preceito secundário do parágrafo único do artigo 163 fala em "além da pena correspondente à violência", não da pena relativa à ameaça), pelo emprego de substância inflamável (reconhecida nos laudos e pela prova testemunhal), contra o patrimônio também de empresa concessionária de serviços públicos (suficientemente comprovado através de fl. 108) e por motivo egoístico (estava o acusado com raiva por acreditar que vinha sendo perseguido pelos locatários do quiosque, alegação esta indemonstrada pela defesa) e com prejuízo considerável para a vítima (cerca de um milhão de reais além de paralisação temporária das atividades comerciais), pelo que passo à fixação das penas cabíveis atento aos ditames do artigo 68 do Código Penal.<br>Em um primeiro momento, considerando as diretrizes fixadas pelo artigo 59 do Código Penal são amplamente desfavoráveis ao denunciado, abrangendo nada menos que cinco das qualificadoras dispostas no parágrafo único do artigo 163 do Código Penal, aí incluído o gravíssimo prejuízo gerado a uma das vítimas, fixo suas penas-base sensivelmente acima dos mínimos legais, i. e., em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção e 30 (trinta) dias-multa, na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo cada um, isto em atenção ao critério econômico e não havendo nos autos qualquer fator que dê ensejo à majoração do valor fixado."<br>Com efeito, a Corte de origem consignou, de forma fundamentada, que as circunstâncias judiciais foram valoradas de maneira autônoma em relação à qualificadora do crime de dano consistente na grave ameaça, considerando, ainda, elementos concretos do caso que evidenciam maior reprovabilidade da conduta do agente (fls. 8-14).<br>A despeito disso, sustenta o impetrante a ocorrência de ilegalidade na dosimetria da pena, sob o argumento de que teria havido indevida valoração dupla de qualificadoras do delito como circunstâncias judiciais desfavoráveis, mediante fundamentação inidônea.<br>Não lhe assiste razão. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto. O controle por este STJ, portanto, é possível apenas em caso de ilegalidade manifesta.<br>A respeito dessa tese defensiva " a  jurisprudência do STJ admite a utilização de qualificadoras residuais como circunstâncias judiciais ou agravantes, desde que fundamentadas em elementos concretos extraídos do caso, sem violação ao princípio do non bis in idem". (HC n. 944.056/RJ, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 10/2/2025.)<br>No caso, a grave ameaça perpetrada pelo paciente mediante o uso de facão foi valorada para qualificar o crime de dano. As demais circunstâncias judiciais negativas  consistentes no emprego de substância inflamável, na prática do delito contra patrimônio de empresa concessionária de serviço público, nos motivos egoísticos da conduta e no expressivo prejuízo suportado pela vítima, estimado entre 500 mil e 1 milhão de reais  foram devidamente consideradas como fundamentos concretos para a exasperação da pena-base, na primeira fase da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, sem que se possa falar em bis in idem.<br>De mais a mais, o acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, ao reconhecer que a reincidência é fundamento suficiente para afastar a aplicação do regime aberto, mesmo quando a pena final estabelecida for inferior a quatro anos. Essa orientação, aliás, está expressamente consolidada na Súmula 269 do STJ:<br>"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."<br>Finalmente, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é socialmente desaconselhável para reincidentes, ainda que não específicos, e neste caso, em especial, se soma a gravidade concreta da conduta do paciente. Também neste ponto o acórdão recorrido está em plena consonância com a jurisprudência deste STJ. Vejamos:<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME SEMIABERTO E SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo em recurso especial, mas não conheceu do recurso especial, mantendo o regime semiaberto e vedando a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>2. O Tribunal de origem fixou o regime semiaberto e vedou a substituição da pena, considerando a reincidência da acusada.<br>II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se a fixação do regime semiaberto e a vedação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da reincidência, violam os artigos 33, §2º, "c", e 44, I, do Código Penal.<br>III. Razões de decidir4. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo quando a pena é inferior a quatro anos, conforme a Súmula n. 269 do STJ.<br>5. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o disposto no art. 44, inciso II, do Código Penal.<br>6. O acórdão recorrido está em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, atraindo a incidência da Súmula n. 83 do STJ.<br>IV. Dispositivo e tese7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A reincidência justifica a fixação do regime semiaberto, mesmo com pena inferior a quatro anos. 2. A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos."<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §2º, "c"; art. 44, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.534.616/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024."<br>(AgRg no AREsp n. 2.753.431/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE LESÃO CORPORAL CULPOSA E DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. TESE DE BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA REINCIDÊNCIA PARA FINS DE DOSAR A PENA, FIXAR O REGIME PRISIONAL E NEGAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, no qual se alegou violação do art. 33, § 2º, c e art. 44 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a dosimetria da pena aplicada foi adequada, considerando a reincidência do agravante. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A jurisprudência desta Corte estabelece que não ocorre "bis in idem quando a reincidência é empregada como fundamento para a dosimetria da pena, a fixação do regime prisional e a análise da substituição da pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos, porquanto tais institutos são regidos por regramentos distintos" (AgRg no AREsp n. 1.358.292/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, 5ª T., DJe 3/12/2018) (AgRg no AREsp n. 2.026.815/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022).<br>IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL."<br>(AREsp n. 2.605.787/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024.)<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO MEDIANTE FRAUDE. WRIT SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.<br>I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado como substitutivo de revisão criminal contra decisão transitada em julgado, buscando efeitos similares aos da revisão criminal.<br>II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de conhecimento de habeas corpus substitutivo de revisão criminal em face de decisão transitada em julgado e se a fixação do regime prisional mais gravoso viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. A competência do tribunal para revisão criminal limita-se aos seus próprios julgados, conforme art. 105, I, e, da CF.<br>4. A ausência de matéria elencada no art. 621 do CPP impede o conhecimento do writ.<br>5. A revisão da dosimetria na via de habeas corpus é possível somente em situações excepcionais, quando há manifesta ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica no caso concreto.<br>6. Embora as penas tenham sido estabelecidas em patamar inferior a 4 anos, foi reconhecida na primeira fase da dosimetria da pena circunstância judicial desfavorável, bem como a agravante da reincidência, na segunda fase, em relação a ambos os pacientes, destacando o Tribunal de origem que "a reprovabilidade da conduta dos réus Annelly e André extrapolou a normalidade para o crime de furto qualificado, já que empregaram meio ardiloso para subtração de valores uso de dispositivo denominado "mikrotik" para invasão de conta bancária e subtração de valores" (e-STJ, fls. 68).<br>7. Tais circunstâncias justificam o agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, no caso, o semiaberto, conforme estabelecido pelas instâncias ordinárias. Pelas mesmas razões, não é cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, II e III, do CP. IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA."<br>(HC n. 845.599/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 5/11/2024, DJe de 11/11/2024.)<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA