DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (fls. 174/175):<br>APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. ISS. INSURGÊNCIA DO EXEQUENTE CONTRA A SENTENÇA QUE DECLAROU A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO POR AUSÊNCIA DE GARANTIA DA EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO. INCIDÊNCIA DO ART. 16, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 6830/80, NÃO SE APLICANDO AS DISPOSIÇÕES GERAIS DO ART. 914, DO NCPC (ART. 736, DO CPC/73). VALOR ORIUNDO DA PENHORA SOBRE O FATURAMENTO DA EMPRESA INSUFICIENTE PARA A GARANTIA DA EXECUÇÃO. EMBARGANTE QUE NÃO POSTULOU OPORTUNIDADE PARA OFERECIMENTO OU COMPLEMENTAÇÃO DE GARANTIA DO JUÍZO OU QUE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL FOSSEM RECEBIDOS COMO AÇÃO AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 28 ("É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário") QUANDO SE ESTÁ DIANTE DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, POIS A ADOÇÃO DE INTERPRETAÇÃO EM SENTIDO DIVERSO IMPLICARIA O RECONHECIMENTO DA NÃO RECEPÇÃO DO ART. 16, PARÁGRAFO 1º, DA LEI Nº 6830/80. PRECEDENTE DO STF. PONTUAL A LEF EM ESTABELECER QUE A AUSÊNCIA DE TAL GARANTIA CONDUZ À INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, IV, CPC/2015 E PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 6830/80, CONDENANDO-SE A PARTE APELADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM 10% SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, PARÁGRAFO 2º, DO CPC/2015. PROVIMENTO DO RECURSO.<br>Opostos embargos de declaração, foram estes desprovidos (fls. 212/218)<br>Considerando que o presente recurso especial é fruto de agravo em recurso especial anteriormente interposto, para não incorrer em tautologia transcrevo o relato da tramitação processual já consignado na decisão de fls. 387-391:<br>Nas razões de recurso especial, a parte recorrente aponta, dentre outros, violação aos arts. 16, § 1º, e 40 da LEF, e 156, V, e 174, parágrafo único, do CTN. Sustenta, em síntese, que: (I) não há falar em extinção dos embargos à execução sem resolução do mérito pela insuficiência da garantia da execução, porquanto houve atendimento ao requisito da garantia do juízo, tendo em vista que "o executado, permaneceu tendo penhorado 10% de seu faturamento até que a sentença tivesse declarada seu trânsito em julgado e sua baixa definitiva, ainda que equivocada por não ter o Judiciário determinado a intimação do Município (..). Assim, considerando que a prova de que a primeira arrecadação foi realizada, mostra-se suficiente para que se cumpra o requisito de admissibilidade dos Embargos à Execução (..). O Egrégio Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Resp nº 1116287/SP, representativo da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos, pacificou o entendimento de que o prazo para a apresentação dos embargos à execução inicia-se da intimação da primeira penhora, ainda que a mesma seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição, que apenas teria o condão de autorizar o início de nova contagem de defesa, que estaria restrita aos aspectos formais do novo ato constritivo." (fl.232); e (II) restou caracterizada a prescrição intercorrente na hipótese dos autos, porquanto "houve remessa da presente execução fiscal para o Município do Rio de Janeiro em 16/08/2010, tendo ocorrido a devolução dos autos apenas em 28/09/2015, informação facilmente extraída do acompanhamento processual extraído do site deste Tribunal, da qual é possível concluir que o exequente permaneceu com os autos retidos, sem promover qualquer tipo de movimentação ou diligência, pelo prazo de 5 anos e 1 mês e 12 dias, o que caracteriza a inércia do titular do crédito pelo prazo prescricional previsto na lei material, não havendo fundamento jurídico válido que possa ser invocado pelo exequente que tenha o condão de descaracterizar um efeito de extinção que decorre do tempo decorrido pela sua própria omissão e desinteresse, não havendo, ainda, que se falar em necessidade de intimação pessoal, quando o processo estava em sua posse desde a remessa" (fls. 239/240), sendo certo que "a prescrição intercorrente pode ser reconhecida e declarada de ofício, tanto por expressa autorização do art. 40,§ 4º, da Lei de Execuções Fiscais, como pelo art. 487, II, do CPC /2015, entendimento que encontra respaldo na doutrina e em farta jurisprudência do STJ." (fl.240).<br>Às fls. 283/289, proferi decisão determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que lá fosse realizado o juízo de adequação ao REsp 1.116.287/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/12/2009, DJe 04/02/2010) - Tema 288 e REsp nº 1.340.553/RS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018) - Temas 566 a 571.<br>Remetido o feito ao órgão fracionário, para que fosse realizado o juízo de conformidade (fls. 296/298). Às fls. 310/318, a Corte local, por meio de decisão colegiada, proferiu novo julgamento e manteve o aresto recorrido, nos termos da seguinte ementa (fl. 311):<br>JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA TERCEIRA VICE-PRESIDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMAS Nº 566, 570 E 571 DO STJ. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, HOUVE O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, IV, CPC/2015 E PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 6830/80. SITUAÇÃO QUE OBSTOU A ANÁLISE DOS TEMAS ACIMA REFERIDOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.<br>Em novo juízo de admissibilidade (fls. 331/340), o recurso especial foi inadmitido com base nas Súmulas 83/STJ e 7/STJ.<br>Interpôs-se agravo contra a decisão negativa de inadmissibilidade (fls. 352-365), que, devidamente contrarrazoado (fls. 371-376), ensejou nova devolução à Corte de origem, para reapreciação da lide frente ao que foi decidido pelo STJ no REsp 1.116.287 - Tema 288.<br>Ao realizar o novo juízo de conformidade, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, por entender não ser caso de aplicação da tese firmada no julgamento do Tema nº 288 do STJ. Transcrevo a ementa do julgado:<br>JUÍZO DE RETRATAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA TERCEIRA VICE- PRESIDÊNCIA DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.040, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMAS Nº 566, 570 E 571 DO STJ. NA HIPÓTESE DOS AUTOS, HOUVE O ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE INADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, COM A CONSEQUENTE EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, POR AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ARTIGO 485, IV, CPC/2015 E PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 16 DA LEI Nº 6830/80. SITUAÇÃO QUE OBSTOU A ANÁLISE DOS TEMAS ACIMA REFERIDOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO.<br>Diante desse contexto, admitiu-se o recurso especial (fls. 442-446).<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>A controvérsia na origem gravita em torno da extinção dos embargos à execução fiscal, determinada pelo acórdão de fls. 173-182, com base no entendimento de que a penhora do faturamento não era suficiente para garantia do juízo. Para aclarar as premissas dessa conclusão, transcrevo excerto do julgado:<br>No caso em tela, entretanto, a despeito da penhora sobre o faturamento da empresa, inexistiu garantia integral do juízo. Ora, cuida-se de execução fiscal relativa a ISS, no valor total de R$ 9.942,22, oriundo da CDA "100012202004", mas, consoante informações do próprio embargante (e-fls. 39/40 da execução fiscal), quando do requerimento de levantamento da penhora e expedição de alvará após proferida a sentença atacada, a quantia até então depositada em juízo correspondia a R$ 5.423,42 (cinco mil quatrocentos e vinte e três reais e quarenta e dois centavos); evidenciando- se, por conseguinte, que não foi garantida integralmente a execução, razão pela qual não é cabível a admissibilidade dos Embargos.<br>Oportuno acrescentar que o STJ admite a possibilidade do devedor complementar a garantia insuficiente, a fim de que seus embargos sejam recebidos (RESP 1.127.815/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, D Je 14.12.2010), ou, ainda, ante a insuficiência ou garantia do juízo, que os embargos sejam recebidos como ação autônoma, sem efeito suspensivo (RESP 758266/MG, Rel. Des. TEORI ALBINO ZAVASCKI, D Je 22.08.2005).<br>No entanto, conforme se extrai dos autos, não foi postulado oportunidade para oferecimento de garantia do juízo ou que os Embargos à Execução Fiscal fossem recebidos como ação autônoma. Na verdade, na exordial, sustenta o embargante que a prova da primeira arrecadação realizada se mostra suficiente para o cumprimento do requisito de admissibilidade dos Embargos à Execução. Para tanto, baseou-se em precedentes que não tratam especificamente da possibilidade de se admitir a penhora sobre o faturamento da empresa como garantia da execução e oposição de embargos à execução fiscal, mesmo quando se trate de valor ainda não integralizado.<br>Nesse contexto, salienta-se que o Resp nº 1116287/SP pacificou o entendimento de que o prazo para a apresentação dos embargos à execução inicia-se da intimação da primeira penhora, ainda que seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição. Disso não se pode inferir, contudo, que se admite oposição de embargos à execução fiscal sem a garantia integral do juízo, em que pese possa o devedor requerer a complementação, nos termos do entendimento da Corte Superior, supramencionado; reforço este pelo qual o embargante não pugnou. (fl. 180)<br>Denota-se que a extinção dos embargos à execução decorreu da inexistência de garantia integral do juízo, com menção à inaplicabilidade da jurisprudência do STJ sobre a possibilidade de recebimento dos embargos sem garantia integral, em decorrência da inexistência de pedido específico para complementação da garantia ou de que os Embargos à Execução Fiscal fossem recebidos como ação autônoma.<br>No recurso especial interposto, a embargante defende ser prescindível a garantia integral da execução, na medida em que, segundo a jurisprudência desta Corte, o prazo para oposição dos embargos à execução conta-se da intimação da penhora sobre o percentual da renda bruta diária da executada.<br>Perfilho o entendimento da Corte de origem quanto à inaplicabilidade da tese firmada no julgamento do Tema nº 288 do STJ, porquanto esta diz com a admissibilidade de novos embargos de devedor, e não com a regularidade daqueles originalmente opostos.<br>Ademais, anteriormente à análise da prescrição intercorrente (objeto dos Temas nº 566 a 571 desta Corte), há de ser analisada a questão atinente à regularidade formal dos embargos à execução em que a prescrição intercorrente foi suscitada.<br>Nesse ponto, percebe-se que, nas razões do recurso especial, confunde-se a questão atinente ao termo inicial do prazo para a oposição dos embargos à execução com aquela atinente à sua suficiência para embasá-la. Isso porque, do fato de que o prazo principie com a intimação da penhora sobre o percentual do faturamento, não decorre a conclusão acerca da prescindibilidade da sua complementação.<br>É cediço que os embargos à execução fiscal pressupõem a garantia do juízo, nos termos do art. 16, § 1º, da Lei n. 6.830/80, porém a inexistência de garantia integral não implica a imediata extinção dos embargos à execução, consoante decidiu essa Corte ao julgar o REsp nº 1.127.815, submetido ao regime dos recursos repetitivos. Transcrevo excerto pertinente da sua ementa:<br>A insuficiência de penhora não é causa bastante para determinar a extinção dos embargos do devedor, cumprindo ao magistrado, antes da decisão terminativa, conceder ao executado prazo para proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia pétrea do acesso à justiça. (Precedentes: REsp 973.810/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/10/2008, DJe 17/11/2008; REsp 739.137/CE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007; AgRg no Ag 635829/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, DJ 18/04/2005; REsp 758266/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 22/08/2005) (grifei)<br>Nesse sentido, refiro acórdão desta 1ª Turma, de minha relatoria:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECUSA DO BEM OFERECIDO À PENHORA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO EXECUTADO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO BEM.<br>1. Este Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que não se pode extinguir os embargos à execução, face à insubsistência da garantia do juízo, sem antes intimar o embargante para que possa substituir o bem recusado por outro, ou para reforço de penhora insuficiente. (AgRg no REsp 477.452/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma,DJ 19/05/2003) 2. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp n. 1.109.989/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/11/2013, DJe de 3/12/2013.)<br>Entende-se, ainda, que "a insuficiência patrimonial do devedor é a justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora, (.. , desde que comprovada inequivocamente" (AgInt no AREsp 880.003/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, unânime, DJe 06/09/2016).<br>Dessa forma, o recurso especial deve ser parcialmente provido, para se desconstituir o acórdão recorrido e determinar que, na origem, se conceda prazo para a embargante proceder ao reforço, à luz da sua capacidade econômica e da garantia constitucional do acesso à justiça, facultada a comprovação de eventual insuficiência patrimonial.<br>Fica prejudicada a análise das alegações atinentes à prescrição intercorrente.<br>ANTE O EXPOSTO, dou parcial provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação.<br>Publique-se.<br>EMENTA