DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pelo ESTADO DE MINAS GERAIS da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o que jul gou a Apelação Cível n. 1.0000.21.236195-0/001, assim ementado:<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. ICMS-OP. RECOLHIMENTO EM DUPLICIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ICMS-ST. SAÍDA EM COMODATO. INOCORRENCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTAS PUNITIVAS. MANUTENÇÃO DA PENALIDADE. HONORÁRIOS. FAZENDA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO ART. 85 DO CPC.<br>- A remessa de bens pertencentes ao ativo imobilizado para a consecução de serviço ligado ao exercício da atividade econômica não está no campo de incidência do ICMS, sendo correto seu creditamento.<br>- Ademais, o artigo 155, §2º, inciso I, da CRFB/88 dispõe que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias será não-cumulativo, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto que foi cobrado em duplicidade<br>- A saída em comodato não constitui fato gerador do ICMS, porque a coisa emprestada deve, eventualmente, retornar ao estabelecimento de origem. Ou seja, não há uma saída jurídica definitiva do bem, o bem permanece sendo de titularidade (propriedade) da empresa que empresta. - Estando a Telefônica Brasil S/A devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do Estado, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas, o que justifica a manutenção das multas aplicadas, uma vez que comprovado o descumprimento da legislação tributária, inexistindo qualquer excesso de cobrança.<br>- Deve ser observado o disposto nos parágrafos 2º, 3º e 5º do art. 85 do CPC para a fixação de honorários na causa que figura como parte a Fazenda Pública.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega violação do art. 23 da Lei Complementar n. 87/1996 e do 3º do Código Tributário Nacional - CTN, sustentando, em síntese (fls. 32411-32417):<br>Ao proferir o acordão recorrido, o colegiado da origem deixou de apreciar a incidência ao caso de normas essenciais à composição da demanda, todas elas levantadas pelo Estado de Minas Gerais ao longo da tramitação do processo e reiteradas em embargos de declaração. A Corte a quo, assim, mesmo instada a tanto, não emitiu pronunciamento expresso acerca das normas dos arts. 3º do CTN e 23 da LC 87/96  ..  Seguindo a dicção do disposto no art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "c" da Constituição da República, o art. 23 da Lei Complementar nº 87/96 dispõe que "o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação." Em razão disso, a legislação tributária do Estado de Minas Gerais ao regular a matéria, o fez conforme o disposto no art. 30 da Lei n. 6763/75, o qual estabelece, nos mesmíssimos termos do prescrito no art. 23 da LC 87/96, que "o direito ao crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido a mercadoria ou o bem ou para o qual tenha sido prestado o serviço, está condicionado à idoneidade formal, material e ideológica da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e nas condições estabelecidos na legislação"  ..  Tanto a duplicidade de pagamento, como a ausência de realização efetiva do fato gerador presumido (apontados pela contribuinte como causas ensejadoras do direito de crédito) são passíveis de gerar o direito à escrituração de créditos tributários. Mas o aproveitamento dos créditos, nos exatos termos das normas do art. 155, § 2º, inciso XII, da CF/88, 23 da LC 87/96, está condicionado à observância das disposições legais1 pertinentes. E, sendo a atividade administrativa de cobrança de tributos plenamente vinculada (art. 3º do CTN), a não observância, pelo contribuinte, dos procedimentos legais prescritos para a viabilização do creditamento, torna obrigatório ao Fisco efetuar o estorno do crédito, mediante sua exigência integral em Auto de Infração, acrescido de juros e multa  ..  verificada a existência de crédito irregularmente registrado em escrita fiscal (porque registrado à mingua da observância dos procedimentos legais cabíveis), inviável o afastamento das normas dos arts. 23 da LC 87/96 e 3º do CTN, normas estas violadas pelo Tribunal a quo.<br>Com contrarrazões de TELEFÔNICA BRASIL S.A., (fls. 32421-32428), o recurso não foi admitido porque seu conhecimento encontraria óbice na Súmula n. 283 do STF (fls. 32455-32458), o que deu ensejo à interposição do Agravo em Recurso Especial (fl. 32408).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, o óbice elencado na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 32125-32138):<br>Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a sentença de ordem 294 proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Feitos Tributários da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos dos Embargos à execução opostos por Telefônica Brasil S/A em face do Estado de Minas Gerais, acolheu parcialmente os embargos para reconhecer como devido o creditamento da quantia de R$ 9.501.625,96 (nove milhões, quinhentos e um mil, seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos) realizado pela embargante referente ao recolhimento em duplicidade do ICMS/OP, e, via de consequência, determinou o prosseguimento da respectiva execução fiscal em seus ulteriores termos, resolvendo o processo, com análise do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.<br>Diante da sucumbência recíproca, condenou a parte autora ao pagamento de 70% das custas e despesas processuais e dos honorários periciais, ficando os outros 30% a cargo do réu, que é isento de tal encargo.<br> .. <br>O 1º Apelante Estado de Minas Gerais se irresigna contra o reconhecimento do creditamento da quantia de R$ 9.501.625,96 (nove milhões, quinhentos e um mil, seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos) realizado pela embargante referente ao recolhimento em duplicidade do ICMS/OP.<br>Vejamos.<br>No âmbito do Estado de Minas Gerais, o RICMS/2002 - Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto nº 43.080/02, dispõe que:<br> .. <br>Nesse sentido, é sabido que a remessa de bens pertencentes ao ativo imobilizado para a consecução de serviço ligado ao exercício da atividade econômica não está no campo de incidência do ICMS, sendo correto seu creditamento.<br>Repiso que os bens destinados ao ativo permanente da embargante, quais sejam, modems; roteadores de internet banda larga e celulares, estão diretamente relacionados com a sua atividade-fim e são necessários para a continuidade da empresa.<br>Ademais, o artigo 155, §2º, inciso I, da CRFB/88 dispõe que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias será não-cumulativo, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto que foi cobrado em duplicidade:<br> .. <br>Portanto, depreende-se do supracitado dispositivo legal que o ICMS é não cumulativo, podendo ser compensado do montante devido pelo contribuinte o valor pago em etapas anteriores, nas quais as compras de bens ou serviços já foram tributadas.<br>Ademais, analisando detidamente aos autos do processo, mais precisamente o laudo técnico pericial (ordem 145) realizado pela Sra. Yerecê Nogueira Bastos Soares, tem-se que, de fato, houve a cobrança em duplicidade do imposto. In verbis:<br>"Na presente fase probatória da ação, esta Perita conclui que o ICMS/OP foi recolhido em duplicidade, sendo o primeiro momento na entrada da mercadoria (quando o imposto é de fato devido) e o segundo momento quando da emissão da nota fiscal de imobilização desses mesmos bens (equívoco).<br>Contudo, restou comprovado que a embargante não respeitou os procedimentos previstos na legislação para a compensação do ICMS/OP e para o ressarcimento do ICMS/ST, sendo que a própria empresa afirma que houve o erro.<br>Nesse caso, estando a Telefônica Brasil S/A devidamente inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas, o que justifica a manutenção das multas aplicadas, uma vez que comprovado o descumprimento da legislação tributária, inexistindo qualquer excesso de cobrança.<br>DO 2º RECURSO.<br>A 2º Apelante Telefônica Brasil S/A requer a anulação total do crédito contido na CDA nº 0100025548709 e a reforma da condenação aos ônus sucumbenciais.<br>Feita anteriormente a análise da possibilidade de compensação do ICMS-OP, passo agora ao segundo imposto reclamado, qual seja, ICMS-ST.<br>In casu, tratando-se de empresa dedicada ao comércio de bens, a hipótese que autoriza a cobrança do ICMS é a circulação das mercadorias.<br>Nesse sentido, considera-se como circulação de mercadoria a circulação econômica de bens, ou seja, a mudança de titularidade de mercadoria.<br>Ressalto que a mercadoria é todo bem com propósito de mercancia, destinado ao comércio com habitualidade (art. 4º da LC 87/96).<br>Por isso, não é possível cobrar ICMS quando há a mera circulação fática de bens, quando ocorre somente o deslocamento da mercadoria de um local físico para outro.<br>Isso porque, o imposto incide apenas sobre a circulação jurídica do bem, quando há a transferência de titularidade.<br>Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 573, a seguir: "Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato."<br>No caso dos autos, os bens adquiridos pela empresa foram transpostos para o ativo imobilizado e posteriormente cedidos em comodato.<br>Ex positis, a saída em comodato não constitui fato gerador do ICMS, porque a coisa emprestada deve, eventualmente, retornar ao estabelecimento de origem. Ou seja, não há uma saída jurídica definitiva do bem, o bem permanece sendo de titularidade (propriedade) da empresa que empresta. A 2º apelante então, tem o direito ao creditamento.<br>Para não restarem dúvidas, melhor explico.<br>Se equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em "saída", sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade.<br>Nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte.<br> .. <br>Por tais fundamentos é que NEGO PROVIMENTO AO 1º RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO 2º RECURSO para reconhecer o direito da Telefônica Brasil ao creditamento do ICMS-ST, haja vista a inocorrência do fato gerador presumido após a entrada dos bens no Estado de Minas Gerais, mantidas as multas de descumprimento da legislação e seus consectários legais.<br>Diante da sucumbência mínima, condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 70% (setenta por cento) para a Fazenda Pública e 30% (trinta por cento) para a 2º apelante Telefônica Brasil S/A condenada (art. 86, parágrafo único, do CPC).<br>Na sequência, o Estado de Minas Gerais opôs embargos de declaração, pedindo integração quanto ao fato de que "o creditamento foi efetuado com inobservância dos procedimentos legais (não tendo sequer havido pedido administrativo de restituição por via de créditos), de modo que não se podem afastar as exigências tributárias registradas no auto de infração" (fl. 32299); e requerendo "manifestação expressa acerca da norma do art. 10 da LC 87/96 e da necessidade de sua observância como condição ao exercício do direito ao creditamento  ..  manifestação acerca do princípio da igualdade tributária, previsto no art. 150, inc. II, da CF/1988". Pediu, ainda, esclarecimento a respeito da distribuição da sucumbência e o arbitramento dos honorários advocatícios mediante apreciação equitativa (fl. 32300).<br>E, ao julgar os aclaratórios do Estado, o Tribunal de Justiça externou (fl. 32332):<br>Quanto aos honorários, saliento que as únicas ressalvas para a aplicação dos percentuais máximos e mínimos previstas pelo CPC 2015 são as situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda é irrisório ou inestimável, ou o valor da causa é muito baixo.<br>Em tais casos, o Poder Judiciário deve estabelecer os honorários sucumbenciais por equidade, nos termos do § 8º do art. 85 CPC que dispõe: "§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."<br>Em 16/03/2022 foi concluído o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, definiu a inviabilidade de fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.<br>Desta forma, o STJ apreciou de forma objetiva o tema e interpretou de forma literal e irrestrita o artigo 85 CPC.<br>Pois bem, o art. 3º do Código Tributário Nacional - CTN explicita que "tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada", enquanto o art. 23 da Lei Complementar n. 87/1996 dispõe que "o direito de crédito, para efeito de compensação com débito do imposto, reconhecido ao estabelecimento que tenha recebido as mercadorias ou para o qual tenham sido prestados os serviços, está condicionado à idoneidade da documentação e, se for o caso, à escrituração nos prazos e condições estabelecidos na legislação".<br>E o Tribunal de origem, apesar da oposição de embargos de declaração, não apreciou a tese recursal vinculada à suposta ofensa a esses dispositivos, motivo pelo qual está ausente o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ, segundo a qual é "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo").<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial do Estado de Minas Gerais.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fls. 32137-32138), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Advirto as partes de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS E ICMS-ST. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS DE LEIS FEDERAIS. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.