DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de LUIZ CARLOS TOME SANTANA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 166 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. A pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos.<br>Em sede recursal, o Tribunal de origem deu provimento ao apelo ministerial para afastar o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 500 dias-multa, nos moldes da seguinte ementa:<br>"Tráfico de Drogas - 33, §4º, da Lei nº 11.343 - Afastamento da aplicação do redutor do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas - Adequado - Considerável quantidade e diversidade de narcóticos apreendidos, implicando em maior periculosidade e nocividade à saúde pública - Revogação da substituição por penas restritivas de direito Cabível - Não foram satisfeitos os requisitos do benefício - Quantum de reprimenda imposto, superior a 04 anos, o que não autoriza a substituição Pena alterada e regime mantido Recurso provido. Pena-base reduzida de ofício." (e-STJ, fl. 12)<br>Nesta Corte, alega a impetrante, em síntese, ser devida a incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois presente os requisitos legais. Destaca que o paciente é primário, sem antecedentes e sempre trabalhou licitamente e que o privilégio não pode ser afastado apenas pela quantidade e variedade de drogas.<br>Requer a concessão da ordem a fim de que seja restabelecido o referido redutor, na fração máxima, com a readequação do regime para o aberto ou semiaberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>A ssim constou na sentença:<br>"Na terceira fase, não há causa de aumento de pena, e há a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, já que o réu é primário e não há prova de seu envolvimento em organização criminosa, motivo pelo qual diminuo a pena em 2/3, alcançando a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 dias- multa, no valor mínimo unitário, de modo que a torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias a serem alteradas." (e-STJ, fl. 31)<br>O Tribunal de origem afastou a minorante afastada nos seguintes termos:<br>"Na terceira fase, foi aplicado o redutor do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, diminuindo em 2/3 a sanção, alcançando a pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias- multa.<br>Aqui, cabe razão ao Parquet no que diz respeito à aplicação da causa de diminuição, pois não parece correto que os presentes réus sejam beneficiados com esta redução, tendo em vista que no caso em tela estão presentes circunstâncias que não recomendam tal benesse.<br>Como elencado acima, os réus foram detidos em poder de considerável quantidade e diversidade de drogas, nada menos que 49 pedras de crack, pesando 8,2g; 40 eppendorfs de cocaína, pesando 13g; 15 porções de cannabis Sativa L, pesando 29,8g; e 03 porções de skunk, pesando 02g, entorpecentes que seriam colocados à disposição dos consumidores da cidade.<br>Ora tamanha quantidade, diversidade e nocividade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários, conforme o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, sendo certo que a conduta dos recorrentes implica em um alto risco à sociedade com a colocação de tamanha quantidade de nocivos narcóticos na rua de pequena cidade, as quais, por muitas vezes, não dispõe da estrutura ambulatorial para tratar de casos de overdose.<br> .. <br>Ademais, tamanha quantidade e diversidade de narcóticos indica também que os apelantes possuem fortes e duradouras ligações com o narcotráfico, pois caso contrário, não lhes seria confiada tão valiosa mercadoria.<br>Sendo certo que a referida causa especial de diminuição de pena somente deve ser concedida em prol daqueles que, a despeito de condenados pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, estão se iniciando no mundo do crime, tendo, por isso, maior chance de serem recuperados e reintegrados ao convívio social, mediante a imposição de sanções penais menos rigorosas.<br>Sua aplicação só se justifica em hipóteses bastante reduzidas, pela necessidade de estarem presentes todos os requisitos enumerados no § 4º, do artigo 33, da lei em comento, o que não se verifica no caso dos autos. Dessa forma, resta afastada a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 para ambos os corréus." (e-STJ, fls. 20-23)<br>In casu, nota-se que as instâncias ordinárias afastaram a redutora levando em consideração a quantidade e diversidade de drogas apreendidas, concluindo a partir desses elementos que o paciente se dedicava ao tráfico de drogas.<br>Todavia, esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "de que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).<br>Nesse mesmo sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, reconhecendo o direito da paciente ao benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>2. O Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado, fundamentando-se na "grande quantidade e variedade de drogas" apreendidas (12,213g de cocaína e 630,20g de maconha).<br>3. O agravante sustenta que o afastamento do benefício não se baseou exclusivamente na quantidade e variedade de drogas, mas também em outros elementos, como o local da prática do delito, a forma de acondicionamento das drogas e o alerta dado pelo corréu da chegada dos policiais.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento do benefício do tráfico privilegiado pode ser fundamentado exclusivamente na quantidade e variedade de drogas apreendidas, sem demonstração concreta da dedicação habitual da paciente a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a quantidade e a natureza das drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar o benefício do tráfico privilegiado, sendo necessária a demonstração de elementos concretos que indiquem dedicação habitual a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.<br>6. No caso concreto, o Tribunal de origem fundamentou o afastamento do benefício exclusivamente na quantidade e variedade de drogas apreendidas, sem apresentar outros elementos probatórios concretos que demonstrem a habitualidade na prática delitiva ou a integração da paciente em organização criminosa.<br>7. A paciente é primária, possui bons antecedentes, e a mera inferência baseada exclusivamente na quantidade de drogas configura constrangimento ilegal, justificando a correção pela via heroica.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A quantidade e a natureza das drogas, isoladamente consideradas, não são suficientes para afastar o benefício do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>2. É necessária a demonstração, com base em elementos concretos, da dedicação habitual do agente a atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa para afastar o benefício do tráfico privilegiado.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 869.389/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26.02.2024; STJ, AgRg no REsp 2.071.188/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18.12.2023.<br>(AgRg no HC n. 1.017.924/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>Desse modo, à míngua de outros elementos que comprovem o envolvimento do paciente com atividades criminosas, de rigor o restabelecimento da minorante do tráfico privilegiado.<br>Passo, então, à nova dosimetria da pena do paciente.<br>A pena-base parte de 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. Na segunda fase, presente a atenuante da confissão espontânea, a pena intermediária fica mantida em 5 anos, nos termos da Súmula 231/STJ. Na terceira fase, reduzo-a em 2/3, pela minorante do § 4º do art. 33 da mesma lei, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial aberto.<br>Nos termos do disposto no art. 580 do Código de Processo Penal, estendo os efeitos desta decisão ao corréu LUIGI OLIVEIRA SANTOS, razão pela qual passo a redimensionar sua pena.<br>Partindo da pena-base fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, na segunda fase, presente a atenuante da menoridade relativa, a pena intermediária fica mantida em 5 anos, nos termos da Súmula 231/STJ. Na terceira fase, reduzo-a em 2/3, pela minorante do § 4º do art. 33 da mesma lei, tornando-a definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.<br>Quanto ao regime prisional, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial aberto.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Todavia, concedo a ordem, de ofício, para aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no índice de 2/3, resultando definitiva a pena da paciente em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto. Nos termos do art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta decisão ao corréu LUIGI OLIVEIRA SANTOS.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA