DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por TELEFÔNICA BRASIL S/A, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que julgou a Apelação Cível n. 1.0000.21.236195-0/001, assim ementado:<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. ICMS-OP. RECOLHIMENTO EM DUPLICIDADE. POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. ICMS-ST. SAÍDA EM COMODATO. INOCORRENCIA DE FATO GERADOR. RESTITUIÇÃO DO IMPOSTO. POSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE MULTAS PUNITIVAS. MANUTENÇÃO DA PENALIDADE. HONORÁRIOS. FAZENDA PÚBLICA. OBSERVÂNCIA AOS PARÂMETROS DO ART. 85 DO CPC.<br>- A remessa de bens pertencentes ao ativo imobilizado para a consecução de serviço ligado ao exercício da atividade econômica não está no campo de incidência do ICMS, sendo correto seu creditamento.<br>- Ademais, o artigo 155, §2º, inciso I, da CRFB/88 dispõe que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias será não-cumulativo, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto que foi cobrado em duplicidade<br>- A saída em comodato não constitui fato gerador do ICMS, porque a coisa emprestada deve, eventualmente, retornar ao estabelecimento de origem. Ou seja, não há uma saída jurídica definitiva do bem, o bem permanece sendo de titularidade (propriedade) da empresa que empresta. - Estando a Telefônica Brasil S/A devidamente inscrita no cadastro de contribuintes do Estado, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas, o que justifica a manutenção das multas aplicadas, uma vez que comprovado o descumprimento da legislação tributária, inexistindo qualquer excesso de cobrança.<br>- Deve ser observado o disposto nos parágrafos 2º, 3º e 5º do art. 85 do CPC para a fixação de honorários na causa que figura como parte a Fazenda Pública.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.<br>A parte recorrente alega, em síntese (fls. 32370-32383):<br>Violação aos artigos 1.022, incisos I e II, e 489, § 1º, inciso IV, do CPC, ante a manutenção (a.1) da omissão contida no aresto quanto à atualização monetária e inclusão de juros de mora no valor decotado do débito tributário referente à apropriação de créditos de ICMS-OP; e da (a.2) obscuridade quanto à natureza da multa e dos consectários legais mantidas pelo aresto objurgado  ..  no que concerne à omissão identificada no aresto, já em sede de apelação, a empresa apontou que o decote do débito exequendo no importe específico de R$ 9.501.625,96 considera tão somente o valor histórico da autuação - qual seja, de R$ 11.503.610,82 -, desconsiderando-se o valor executado - que, em 2016, à época da distribuição do feito executivo, já perfazia o montante de R$ 28.840.129,56 - e quanto às atualizações posteriores do débito  ..  é certo que houve a ratificação da possibilidade de compensação do ICMS-OP, em virtude do pagamento em duplicidade do imposto, no acórdão da 7ª Câmara Cível do TJMG. No entanto, a Corte a quo não abordou, mesmo após a oposição de embargos de declaração, o argumento apresentado pela empresa atinente à possibilidade de extinção de todo o crédito da cobrança de ICMS-OP, isto é, englobando os valores atualizados de principal, de multa e de juros  ..  no que diz respeito à obscuridade apontada, por sua vez, a empresa provocou o TJMG, expressamente, a se manifestar acerca da natureza das multas e respectivos consectários legais que foram mantidos pelo acórdão recorrido. Não houve, todavia, qualquer manifestação a esse respeito, a despeito da oposição de embargos de declaração  ..  se o acórdão embargado concluiu ser o creditamento do ICMS-ST materialmente legítimo, e se restou consignado que seria indevido somente o procedimento para compensação do imposto pago a maior utilizado pela empresa, então é cabível apenas a manutenção de multa isolada prevista na legislação estadual - que, inclusive, já foi lançada pela Fiscalização. Desse modo, não é possível a incidência de outros tipos de multas e, por isso, é necessário que se esclareça a natureza das multas e dos respectivos consectários legais que foram mantidos pelo acórdão objurgado em face da empresa.<br>Afronta aos artigos 2º, inciso I e 10 da Lei Complementar nº 87/1996, tendo em vista a manutenção de multas e juros sobre indébito tributário decorrente da exigência de imposto pago por força da substituição tributária e que foi objeto de creditamento devido à não ocorrência do fato gerador presumido  ..  a Recorrente pagou ICMS-ST na aquisição dos bens, devido por antecipação das vendas subsequentes, muito embora o fato gerador presumido que ensejou o recolhimento do tributo quando da aquisição dos bens - a revenda - não tenha ocorrido. Ainda que se entenda que a Recorrente teria descumprido exigência formal quando do ressarcimento do ICMS-ST - conforme convalidado no aresto recorrido -, o mero descumprimento de obrigação acessória não pode ensejar o lançamento da respectiva multa de revalidação referente aos valores creditados. Na verdade, se houver eventual aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, esta multa deve ser isolada, como a já imposta no presente caso. Isso porque a multa de revalidação (não isolada) é destinada a penalizar o contribuinte pelo descumprimento da obrigação principal, o que, no caso, não ocorreu. Ora, se os créditos tomados pela sociedade empresária já tiveram sua legitimidade reconhecida, então falece à multa de revalidação qualquer possibilidade de existência jurídica, haja vista que a forma jamais poderá sobrepor-se ao conteúdo. Veja-se, pois, que, da forma como foi mantida, a sanção está sendo aplicada, na verdade, sobre o aproveitamento de créditos pelo contribuinte. Repise- se, porém, que esses créditos tiveram sua legitimidade reconhecida judicialmente em razão da inocorrência do fato gerador que ensejou o recolhimento do ICMS-ST  ..  a determinação de decotar a quantia específica e desatualizada de R$ 9.501.625,96 limita, de forma indevida e desprovida de fundamentos, o direito ao creditamento previsto no artigo 10 da Lei Complementar nº 87/1996. Afinal, a norma contida no dispositivo é clara: ao contribuinte é garantido o direito à restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-ST nos casos em que o fato gerador do imposto não se realizar, que é exatamente o caso dos autos.<br>Com contrarrazões do ESTADO DE MINAS GERAIS (fls. 32395-32402), o recurso foi admitido (fls. 32408).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 32125-32138):<br>Trata-se de recursos de apelação interpostos contra a sentença de ordem 294 proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Feitos Tributários da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos dos Embargos à execução opostos por Telefônica Brasil S/A em face do Estado de Minas Gerais, acolheu parcialmente os embargos para reconhecer como devido o creditamento da quantia de R$ 9.501.625,96 (nove milhões, quinhentos e um mil, seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos) realizado pela embargante referente ao recolhimento em duplicidade do ICMS/OP, e, via de consequência, determinou o prosseguimento da respectiva execução fiscal em seus ulteriores termos, resolvendo o processo, com análise do mérito, na forma do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil.<br>Diante da sucumbência recíproca, condenou a parte autora ao pagamento de 70% das custas e despesas processuais e dos honorários periciais, ficando os outros 30% a cargo do réu, que é isento de tal encargo.<br> .. <br>O 1º Apelante Estado de Minas Gerais se resigna contra o reconhecimento do creditamento da quantia de R$ 9.501.625,96 (nove milhões, quinhentos e um mil, seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos) realizado pela embargante referente ao recolhimento em duplicidade do ICMS/OP.<br>Vejamos.<br>No âmbito do Estado de Minas Gerais, o RICMS/2002 - Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto nº 43.080/02, dispõe que:<br> .. <br>Nesse sentido, é sabido que a remessa de bens pertencentes ao ativo imobilizado para a consecução de serviço ligado ao exercício da atividade econômica não está no campo de incidência do ICMS, sendo correto seu creditamento.<br>Repiso que os bens destinados ao ativo permanente da embargante, quais sejam, modems; roteadores de internet banda larga e celulares, estão diretamente relacionados com a sua atividade-fim e são necessários para a continuidade da empresa.<br>Ademais, o artigo 155, §2º, inciso I, da CRFB/88 dispõe que o ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias será não-cumulativo, assegurando ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto que foi cobrado em duplicidade:<br> .. <br>Portanto, depreende-se do supracitado dispositivo legal que o ICMS é não cumulativo, podendo ser compensado do montante devido pelo contribuinte o valor pago em etapas anteriores, nas quais as compras de bens ou serviços já foram tributadas.<br>Ademais, analisando detidamente aos autos do processo, mais precisamente o laudo técnico pericial (ordem 145) realizado pela Sra. Yerecê Nogueira Bastos Soares, tem-se que, de fato, houve a cobrança em duplicidade do imposto. In verbis:<br>"Na presente fase probatória da ação, esta Perita conclui que o ICMS/OP foi recolhido em duplicidade, sendo o primeiro momento na entrada da mercadoria (quando o imposto é de fato devido) e o segundo momento quando da emissão da nota fiscal de imobilização desses mesmos bens (equívoco).<br>Contudo, restou comprovado que a embargante não respeitou os procedimentos previstos na legislação para a compensação do ICMS/OP e para o ressarcimento do ICMS/ST, sendo que a própria empresa afirma que houve o erro.<br>Nesse caso, estando a Telefônica Brasil S/A devidamente inscrita no cadastro de contribuintes deste Estado, deverá cumprir as obrigações acessórias previstas, o que justifica a manutenção das multas aplicadas, uma vez que comprovado o descumprimento da legislação tributária, inexistindo qualquer excesso de cobrança.<br>DO 2º RECURSO. A 2º Apelante Telefônica Brasil S/A requer a anulação total do crédito contido na CDA nº 0100025548709 e a reforma da condenação aos ônus sucumbenciais.<br>Feita anteriormente a análise da possibilidade de compensação do ICMS-OP, passo agora ao segundo imposto reclamado, qual seja, ICMS-ST. In casu, tratando-se de empresa dedicada ao comércio de bens, a hipótese que autoriza a cobrança do ICMS é a circulação das mercadorias.<br>Nesse sentido, considera-se como circulação de mercadoria a circulação econômica de bens, ou seja, a mudança de titularidade de mercadoria.<br>Ressalto que a mercadoria é todo bem com propósito de mercancia, destinado ao comércio com habitualidade (art. 4º da LC 87/96).<br>Por isso, não é possível cobrar ICMS quando há a mera circulação fática de bens, quando ocorre somente o deslocamento da mercadoria de um local físico para outro.<br>Isso porque, o imposto incide apenas sobre a circulação jurídica do bem, quando há a transferência de titularidade.<br>Por esse motivo, o Supremo Tribunal Federal editou a súmula 573, a seguir: Súmula nº 573/STF: "Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato."<br>No caso dos autos, os bens adquiridos pela empresa foram transpostos para o ativo imobilizado e posteriormente cedidos em comodato.<br>Ex positis, a saída em comodato não constitui fato gerador do ICMS, porque a coisa emprestada deve, eventualmente, retornar ao estabelecimento de origem. Ou seja, não há uma saída jurídica definitiva do bem, o bem permanece sendo de titularidade (propriedade) da empresa que empresta. A 2º apelante então, tem o direito ao creditamento.<br>Para não restarem dúvidas, melhor explico.<br>Se equipamentos são cedidos em comodato, não se pode falar em "saída", sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade.<br>Nesse caso, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte.<br> .. <br>Por tais fundamentos é que NEGO PROVIMENTO AO 1º RECURSO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO 2º RECURSO para reconhecer o direito da Telefônica Brasil ao creditamento do ICMS-ST, haja vista a inocorrência do fato gerador presumido após a entrada dos bens no Estado de Minas Gerais, mantidas as multas de descumprimento da legislação e seus consectários legais.<br>Diante da sucumbência mínima, condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais na proporção de 70% (setenta por cento) para a Fazenda Pública e 30% (trinta por cento) para a 2º apelante Telefônica Brasil S/A condenada (art. 86, parágrafo único, do CPC).<br>A sociedade empresária, então, opôs embargos de declaração, suscitando: "sendo materialmente legítimos os créditos a título de ICMS-ST - conforme expressamente registrado pelo acórdão embargado -, ao considerar como indevido tão somente o procedimento para compensação do imposto pago a maior utilizado pela Embargante, é cabível tão somente a manutenção de multa isolada prevista na legislação estadual, já lançada pela Fiscalização no presente caso, não sendo possível, desse modo, a incidência de outros tipos de multas" (fl. 32144). E "não obstante tenha ratificado a possibilidade de compensação do ICMS-OP por parte da ora Embargante, em virtude do pagamento em duplicidade do imposto, o r. acórdão não abordou o argumento apresentado pela empresa atinente à possibilidade de extinção de todo o crédito da cobrança de ICMS-OP, isto é, englobando os valores atualizados de principal, de multa e de juros" (fl. 32146).<br>E, por ocasião do julgamento do recurso integrativo, foi acrescido à fundamentação (fls. 32254-32263):<br>O ICMS-OP recolhido indevidamente foi da ordem de R$9.501.625,96 (nove milhões, quinhentos e um mil, seiscentos e vinte e cinco reais e noventa e seis centavos), conforme consta do relatório do Auto de Infração - doc. ordem 07 do recurso de apelação. E o pedido foi julgado procedente apenas para excluir da autuação fiscal o valor recolhido indevidamente e posteriormente objeto de creditamento.<br>As multas e consectários do lançamento foram mantidos, em razão do nítido e incontroverso descumprimento dos procedimentos administrativos, como já salientado em linhas pretéritas.<br>O embargante pode até considerar errônea a conclusão a que chegou esta Turma Julgadora, contudo, inexiste qualquer um dos vícios do art. 1022 do CPC/15 no acórdão recorrido, donde se conclui que devem ser rejeitados os embargos declaratórios por ausência de fundamento fático e jurídico do pedido.<br>O Estado de Minas Gerais também opôs embargos de declaração, pedindo integração quanto ao fato de que "o creditamento foi efetuado com inobservância dos procedimentos legais (não tendo sequer havido pedido administrativo de restituição por via de créditos), de modo que não se podem afastar as exigências tributárias registradas no auto de infração" (fl. 32299); e requerendo "manifestação expressa acerca da norma do art. 10 da LC 87/96 e da necessidade de sua observância como condição ao exercício do direito ao creditamento  ..  manifestação acerca do princípio da igualdade tributária, previsto no art. 150, inc. II, da CF/1988". Pediu, ainda, esclarecimento a respeito da distribuição da sucumbência e o arbitramento dos honorários advocatícios mediante apreciação equitativa (fl. 32300).<br>Ao julgar os aclaratórios do Estado, o Tribunal de Justiça externou (fl. 32332):<br>Quanto aos honorários, saliento que as únicas ressalvas para a aplicação dos percentuais máximos e mínimos previstas pelo CPC 2015 são as situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, o proveito econômico da demanda é irrisório ou inestimável, ou o valor da causa é muito baixo.<br>Em tais casos, o Poder Judiciário deve estabelecer os honorários sucumbenciais por equidade, nos termos do § 8º do art. 85 CPC que dispõe: "§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."<br>Em 16/03/2022 foi concluído o julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos e, por maioria, definiu a inviabilidade de fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.<br>Desta forma, o STJ apreciou de forma objetiva o tema e interpretou de forma literal e irrestrita o artigo 85 CPC.<br>Pois bem, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI n. 791.292/PE, definiu tese segundo a qual "o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.<br>Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.<br>No caso dos autos, verifica-se violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador não tornou desnecessária a integração pedida nos aclaratórios.<br>De fato, revelam-se relevantes, com potencial para alteração do acórdão de apelação, as questões relacionadas: à necessidade de atualização do valor histórico, na medida em que, em tese, poderia resultar na extinção da totalidade do crédito do ICMS próprio; à manutenção da multa e "consectários" relacionados ao creditamento do ICMS próprio, notadamente, se considerada a alegação de que a legislação estadual prevê a multa isolada para o descumprimento de obrigação acessória.<br>No contexto, reconhecida a violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015, o acórdão dos embargos de declaração deve ser cassado e os autos devem retornar ao Tribunal de Justiça para novo julgamento dos embargos de declaração da sociedade empresária.<br>Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso especial de Telefônica Brasil S.A. para cassar o acórdão dos embargos de declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais para o rejulgamento do recurso integrativo, ocasião em que deverá se manifestar a respeito da necessidade de atualização do valor histórico do valor a ser decotado da execução fiscal, bem como sobre a manutenção da multa e "consectários" relacionados ao creditamento do ICMS próprio.<br>Advirto as partes de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS E ICMS-ST. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.