DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra o decisão proferida pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.<br>O recorrido foi condenado à pena de 6 meses e 20 dias de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no artigo 329, §2º, combinado com o artigo 129, caput, na forma do artigo 69, todos do Código Penal (fl. 247).<br>O Tribunal negou provimento ao recurso da defesa. De ofício, modificou critérios da dosimetria, fixando a pena base no mínimo legal e impondo a pena final em 05 (cinco) meses de detenção em regime aberto (fls. 245-254).<br>A acusação apresentou recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegar violação ao artigo 59 do Código Penal e requerer que seja restabelecido o reconhecimento dos maus antecedentes na primeira fase de fixação da pena, com restabelecimento da sentença de primeiro grau e do regime inicial de pena semiaberto (fls. 261-278).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso especial (fls. 310-318).<br>É o relatório. DECIDO.<br>O recorrente insurge-se contra o não conhecimento dos maus antecedentes criminais por condenação anterior com trânsito posterior.<br>O Ministério Público sustenta, em seu recurso especial, que a decisão colegiada incorreu em equívoco ao afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais do réu, sob o argumento de que o trânsito em julgado da condenação anterior ocorreu após a prática do novo delito. Assim, argumenta que o conceito de "antecedentes", previsto no art. 59 do Código Penal, não exige que a condenação definitiva exista no momento do fato, mas sim quando da análise judicial para fixação da pena, desde que o fato antecedente seja anterior ao crime em apuração.<br>O Tribunal de origem afastou a valoração negativa dos maus antecedentes sob o fundamento de que, embora a condenação anterior se referisse a fato pretérito, seu trânsito em julgado ocorreu após a prática do crime ora apurado.<br>Nesta feita, para o acórdão recorrido, assim como na reincidência, é imprescindível que exista condenação definitiva no momento da infração penal para que se possa reconhecer os maus antecedentes, devendo os registros criminais ser aferidos à época do cometimento do delito. Por conseguinte, considerou indevida a majoração da pena-base e afastou também a avaliação negativa da personalidade e conduta social, fixando a pena no mínimo legal (fl. 252).<br>Esta Corte possui firme entendimento no sentido de que a dosimetria da pena se insere em juízo de discricionariedade do magistrado, observado o livre convencimento motivado, sendo passível de revisão somente em caso de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade (AgRg no HC n. 869.056/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023).<br>A jurisprudência consolidada do STJ é no sentido de que condenações por fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior, configuram maus antecedentes e autorizam a elevação da pena-base acima do mínimo legal.<br>É o entendimento:<br>HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. QUANTIDADE DA DROGA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MAUS ANTECEDENTES. IMPOSIÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.<br>(..)<br>3. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo do que o da reincidência, abrange as condenações definitivas, por fato anterior ao delito, transitadas em julgado no curso da ação penal e as atingidas pelo período depurador, ressalvada casuística constatação de grande período de tempo ou pequena gravidade do fato prévio (AgRg no AREsp 924.174/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 16/12/2016).<br>4. O art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 prevê a redução da pena, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, o que não é caso dos autos, já que apontada condenação anterior a configurar os maus antecedentes do paciente.<br>5. Fica mantido o regime fechado, pois ainda que a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis.<br>6. Habeas corpus concedido para absolver o paciente da conduta prevista no art. 35 da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena pelo crime do art. 33 da mesma Lei ao patamar de 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, mantido o regime fechado.<br>(HC n. 567.261/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 16/6/2020.)<br>HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>1. A proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem, o que ocorreu na espécie.<br>2. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.<br>3. A jurisprudência desta Corte reconhece que, diante de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime intermediário para o início do cumprimento da pena inferior a quatro anos, mesmo diante da primariedade do réu.<br>4. Ordem não conhecida.<br>(HC n. 349.015/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/4/2016, DJe de 2/5/2016.)<br>No caso concreto, constato que o acórdão recorrido afastou a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria da pena, sob o argumento de que a condenação por fato anterior somente transitou em julgado após a prática do delito ora apurado.<br>Tal entendimento, contudo, diverge da orientação consolidada nesta Corte Superior, segundo a qual condenações definitivas por fatos anteriores, ainda que com trânsito em julgado posterior, caracterizam maus antecedentes e autorizam a exasperação da pena-base.<br>Diante disso, restabeleço a majoração da pena-base em razão dos maus antecedentes, considerando a condenação proferida nos autos do processo-crime n. 1500486-96.2019.8.26.0210 (ameaça), da 2ª Vara da Comarca de Guaíra (fl. 251).<br>Assim, no tocante à primeira fase da dosimetria, com o restabelecimento da valoração negativa dos maus antecedentes, mantenho as demais premissas fixadas pelo acórdão recorrido (fl. 252-523) . Nesta feita, c onsiderando o concurso de crimes e a inexistência de circunstâncias agravantes ou atenuantes, bem como de causas de aumento ou diminuição da pena, estabeleço a reprimenda definitiva em 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção.<br>Ademais, reconhecida a circunstância judicial desfavorável, mostra-se adequada a pretensão recursal de agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos dos arts. 59, III, e 33, § 3º, do Código Penal. Assim, restabeleço o regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 329, § 2º, combinado com o art. 129, caput, na forma do art. 69, todos do Código Penal.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, inciso III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, nos termos da fundamentação retro.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA