DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial manejado por Relino Refosco, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fl. 603):<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RETRATAÇÃO. ART. 1.040 DO CPC. TEMA 961, STJ. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS. LEGITIMIDADE PASSIVA.<br>- O E. STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.358.837, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, fixou tese no Tema 961, cuidando da possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. No caso dos autos, a exclusão do agravante do polo passivo, em sede de agravo de instrumento, decorreu da ausência de prova de abuso da personalidade jurídica da empresa, sendo incabível a extração direta de título executivo após a declaração de inconstitucionalidade e revogação do art. 13 da Lei 8620/1993. Considerou-se que o mero inadimplemento da obrigação tributária não justificaria o redirecionamento (Súmula 430, STJ).<br>- A agravada/exequente manifestou oposição à exclusão, sustentando a necessidade de dilação probatória para ilidir a presunção de certeza e liquidez da CDA. Deve ser observado que, havendo aprioristicamente infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se o redirecionamento da execução fiscal para que a dívida da empresa seja exigida do sócio-gerente ou administrador pessoalmente responsável, já que não se trata de mero inadimplemento de obrigação tributária principal.<br>- Configura responsabilidade tributária para fins do art. 135, III, do CTN (como infração à lei) se abstratamente a conduta for considerada ilícita no âmbito penal (independentemente da condenação criminal, diante da independência entre as esferas cível e a penal).<br>- Na situação examinada, a Certidão de Dívida Ativa nº 35.176.460-7, na qual o executado/agravante consta como corresponsável, engloba contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (art. 30, I, "b" da Lei nº 8.212/1991), demonstrando, assim, que o fato se subsome às hipóteses do artigo 135 do CTN.<br>- Nesse caso, deve ser considerado que o agravante não se desincumbiu do ônus de provar que não houve a caracterização de quaisquer circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, de modo que não há como se afastar, de plano, suas responsabilidades pelo débito cobrado.<br>- Juízo de retratação positivo, a fim de dar provimento aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e restabelecer a inclusão de Relino Refosco no polo passivo da execução fiscal. Prejudicado o recurso especial interposto pela parte agravante.<br>Na origem, o ora recorrente interpôs agravo de instrumento contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade. O Relator no Tribunal a quo, em decisão monocrática, deu provimento ao recurso para reconhecer a decadência parcial dos créditos e a ilegitimidade passiva do executado, determinando sua exclusão do polo passivo da execução fiscal (fls. 413/415).<br>A União Federal interpôs agravo interno, ao qual a Segunda Turma da Corte local, por unanimidade, negou provimento, mantendo a decisão agravada (fls. 462/468).<br>Foram opostos embargos de declaração por ambas as partes: o executado pleiteou a fixação de honorários de sucumbência (fls. 470/472), e a Fazenda Nacional insistiu na existência de dissolução irregular e infração à lei (fls. 474/475). Ambos os embargos foram rejeitados pela Turma julgadora, conforme acórdãos de fls. 476/481 e 489/494, respectivamente.<br>Na sequência, ambas as partes interpuseram recurso especial (Relino Refosco às fls. 496/507 e União às fls. 515/536). A Vice-Presidência do Tribunal de origem, ao realizar o juízo de admissibilidade, determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para eventual juízo de retratação, especificamente para adequação ao Tema 961 do STJ, que trata do cabimento de honorários advocatícios na exceção de pré-executividade.<br>Em sede de retratação, o colegiado deu provimento aos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e restabeleceu a inclusão do ora recorrente no polo passivo da execução fiscal, dando por prejudicado o recurso especial interposto pela União.<br>Inconformado, a parte recorrente interpõe o presente recurso especial (fls. 619/636). Nas suas razões, aponta violação aos arts. 505 e 1.040, II, do CPC, bem como ao art. 135, III, do CTN. Sustenta, em síntese, que o Tribunal de origem extrapolou os limites do juízo de retratação ao reexaminar o mérito da legitimidade passiva, matéria que estaria preclusa. No mérito, defende sua ilegitimidade, argumentando que seu nome não consta na Certidão de Dívida Ativa (CDA) e que não houve comprovação de prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>A insurgência não prospera.<br>A respeito da alegada ofensa aos arts. 505 e 1.040, II, do CPC, verifica-se que as teses recursais vinculadas à preclusão e aos limites do juízo de retratação não foram objeto de debate específico pelo Tribunal de origem sob o enfoque das normas apontadas.<br>O acórdão recorrido exerceu o juízo de retratação, fundamentando a nova decisão na necessidade de alinhamento com a jurisprudência superior e na análise dos fatos à luz dos precedentes vinculantes, sem emitir juízo de valor sobre a suposta vedação contida no art. 505 do CPC ou debater sobre os limites do art. 1.040 do CPC.<br>Caberia à parte recorrente, nas circunstâncias, opor embargos de declaração para provocar a manifestação da Corte a quo sobre os dispositivos legais que entende violados pelo ato de rejulgamento. Não o tendo feito, ressente-se o recurso especial do necessário prequestionamento, o que atrai a incidência da Súmula n. 282 do STF ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada").<br>Quanto ao mérito da responsabilidade tributária, a Corte de origem, soberana na análise do acervo fático-probatório, consignou expressamente (fl. 602):<br>"Na situação examinada, a Certidão de Dívida Ativa nº 35.176.460-7, na qual o executado/agravante consta como corresponsável, engloba contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco (art. 30, I, "b" da Lei nº 8.212/1991), demonstrando, assim, que o fato se subsome às hipóteses do artigo 135 do CTN.<br>Nesse caso, deve ser considerado que o agravante não se desincumbiu do ônus de provar que não houve a caracterização ade quaisquer circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, de modo que não há como se afastar, de plano, suas responsabilidades pelo débito cobrado."<br>Nesse contexto, a alteração das premissas adotadas pela Corte de origem, para acolher a tese de que o recorrente não consta na CDA ou de que não houve a prática de infração legal, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se.<br>EMENTA