DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que não admitiu recurso especial fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fl. 519):<br>APELAÇÃO CÍVEL - AÇÀO DE COBRANÇA - CPTM QUE EXIGE O PAGAMENTO DE TAXA MENSAL PARA VIABILIZAR O USO DE FAIXA DE DOMÍNIO DE FERROVIA PELA ENEL. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, CONFORME TERMO DE PERMISSÃO DE USO FIRMADO ENTRE AS PARTES - IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA - FAIXA DA FERROVIA QUE É BEM DE USO COMUM DO POVO - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 12 DA LEI Nº 13.116/2015 E DO ENTENDIMENTO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 581.947 (TEMA 261) - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.<br>Embargos de declaração rejeitados (e-STJ fls. 539/552).<br>No recurso especial obstaculizado, a parte recorrente apontou violação dos arts. 104 e 1.228 do Código Civil (validade do negócio jurídico celebrado mediante termo de cessão de uso, pois os bens discutidos na ação são públicos com destinação especial e não bens de uso comum do povo); artigo 11 da Lei nº 8.987/95 (existência de amparo legal para cobrança pela utilização de faixa de domínio de ferrovia como fonte de receitas alternativas das concessionárias de serviço público); artigo 884 do Código Civil (a utilização gratuita de bem de propriedade da ferrovia resulta enriquecimento indevido) e artigo 85, §8º do Código de Processo Civil (fixação dos honorários advocatícios por equidade) (e-STJ fls. 555/574).<br>Contrarrazões às e-STJ fls. 598/616.<br>O apelo nobre recebeu juízo negativo de admissibilidade pelo Tribunal de origem (e-STJ fl. 648/653).<br>Passo a decidir.<br>Considerando que os fundamentos da decisão de inadmissibilidade foram devidamente atacados (e-STJ fls. 669/680), é o caso de examinar o recurso especial.<br>Os autos tratam de ação movida pela COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM em desfavor da ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SAO PAULO S.A., "objetivando a condenação da requerida ao pagamento das contraprestações devidas pelo uso da faixa ferroviária para implantação de travessia de rede de cabos elétricos, conforme Termo de Permissão de Uso a título oneroso, no valor total de R$ 1.262.186,56" (e-STJ fl. 519).<br>O Sentenciante julgou improcedente o pedido com o entendimento de que era "ilegal o cobrança de contraprestação pela implantação da infraestrutura de serviços de distribuição de energia elétrica por se tratar de serviço de interesse público, conforme entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 581.947 (Tema 261) e na Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3736, bem como no artigo 12 da Lei Federal nº 13.116/2015, cuja constitucionalidade foi confirmada na ADI nº 6482." (e-STJ fls. 519/520).<br>A Corte paulista manteve a sentença de improcedência do pedido.<br>Quanto à alegada ofensa ao(s) art(s). 104, 884 e 1.228 do CC, observa-se que o Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre os referidos dispositivos, embora suscitados nos embargos de declaração, carecendo o apelo nobre do requisito constitucional do prequestionamento. Incide, na espécie, o óbice da Súmula 211 do STJ.<br>É verdade que o art. 1.025 do Código de Processo Civil de 2015 consagrou o "prequestionamento ficto", o qual prescreve, in verbis:<br>Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.<br>Ocorre que esta Corte tem entendido que o acolhimento do prequestionamento ficto de que trata o aludido dispositivo, na via do especial, exige do recorrente a indicação de violação do art. 1.022 do CPC/2015, "para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (REsp 1.639.314/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 10/4/2017), o que não ocorreu, in casu.<br>Acerca da contrariedade ao art. 11 da Lei nº 8.987/1995, o Tribunal de origem anotou que o decidido pela Primeira Seção do STJ no ERESp 985.695/RJ não se aplicava ao caso dos autos porque a recorrente não é concessionária de serviço público, mas sociedade de economia mista, e "não há previsão editalícia ou contratual a respeito da possibilidade "de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas""(e-STJ fls. 524/525):<br>De outro lado, realizando a distinção em relação a tais precedentes, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (EREsp 985.695/RJ, sob a relatoria do Ministro Humberto Martins) adotou a tese de que o poder concedente, com base no artigo 11 da Lei nº 8.987/95, pode estabelecer, no edital de licitação, a possibilidade de a concessionária obter fontes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, para favorecer a modicidade das tarifas.<br>Assim, a situação é distinta quando o poder concedente autoriza concessionária de serviço público, com base no artigo 11 da Lei nº 8.987/95, a efetuar cobrança pela utilização de faixas de domínio de rodovia, mesmo contra outra concessionária, desde que haja previsão editalícia e contratual.<br>No caso, no entanto, discute-se a legitimidade do pagamento, pela ENEL, de contraprestação pela utilização de faixa de domínio pertencente à CPTM para infraestrutura da rede elétrica. A CPTM é uma sociedade de economia mista cuja criação foi autorizada pela Lei Estadual nº 7.862/92, para o fim especial de explorar os serviços de transporte de passageiros.<br>Não se aplica a Lei nº 8.987/95 no caso concreto, na medida em que a recorrente não é concessionária de serviço e, portanto, não há previsão editalícia ou contratual a respeito da possibilidade "de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas". (Grifos acrescidos)<br>Acerca do tema, o aresto recorrido espelha o entendimento pretoriano já abrigado no âmbito da Primeira Seção do STJ, em recente precedente, segundo o qual, "diante da contemporânea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do princípio da razoável duração do processo e da arquitetura hierárquica jurisdicional desenhada na Constituição Federal, faz-se de rigor a aplicação da referida orientação no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça" (REsp 2.137.101/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 7/8/2025, DJEN de 18/8/2025).<br>A propósito:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. JULGAMENTO DO RE 889.095 AGR-ED-EDV PELO STF. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. Ao agravo interno foi negado provimento com fulcro na orientação da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça constante do julgamento do Recurso Especial 975.097/SP, que não mais se mantém devido à evolução do entendimento dos tribunais superiores.<br>2. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 1.817.302/SP, firmou a tese vinculante de que " é  indevida a cobrança promovida por concessionária de rodovia, em face de autarquia prestadora de serviços de saneamento básico, pelo uso da faixa de domínio da via pública concedida" (relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 15/6/2022 - Tema IAC 8).<br>3. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário 889.095 AgR-ED-EDv, decidiu não ser possível a cobrança de tarifa pelo uso das faixas de domínio por concessionárias de rodovias de concessionárias prestadoras do serviço de energia elétrica (relator Ministro André Mendonça, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2025, Processo Eletrônico DJe-s/n DIVULG 21-03-2025 PUBLIC 24-03-2025).<br>4. O entendimento firmado pelo STF já repercute no âmbito do STJ, como se observa no recente precedente da Primeira Seção segundo o qual, "diante da contemporânea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do princípio da razoável duração do processo e da arquitetura hierárquica jurisdicional desenhada na Constituição Federal, faz-se de rigor a aplicação da referida orientação no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça" (REsp 2.137.101/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 7/8/2025, DJEN de 18/8/2025).<br>5. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos.<br>(EDcl no AgInt nos EREsp n. 1.283.484/PR, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 6/11/2025, DJEN de 11/11/2025.)<br>  <br>ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RODOVIA FEDERAL CONCEDIDA À INICIATIVA PRIVADA. COBRANÇA IMPLEMENTADA PELA CONCESSIONÁRIA PELO USO DO SUBSOLO DA FAIXA DE DOMÍNIO. UTILIZAÇÃO POR PARTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RESPONSÁVEL PELA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SANEAMENTO BÁSICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTO INDISPENSÁVEL À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA. RECURSO DA CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA DESPROVIDO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, na linha das decisões proferidas no RE n. 581.947/RO (Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJe de 27/8/2010 - Tema n. 261/STF), sob o rito da repercussão geral, da ADI n. 3.763/RS (Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 14/5/2021), na ADI n. 6.482/DF (Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 21/5/2021) e no RE n. 889.095 AgR-ED-EDv (Tribunal Pleno, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 21/3/2025), firmou jurisprudência no sentido de que o bem público de uso comum do povo, ainda que concedido à exploração pela iniciativa privada, permanece afetado à destinação pública, resultando, nesse viés, ilegítima a exigência de retribuição pecuniária pela utilização da faixa de domínio de rodovia estadual concedida, em detrimento de concessionária responsável pela implementação de serviço também de natureza pública (no caso, água e esgoto), sabidamente caracterizado por sua essencialidade.<br>2. Diante da contemporânea jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, do princípio da razoável duração do processo e da arquitetura hierárquica jurisdicional desenhada na Constituição Federal, faz-se de rigor a aplicação da referida orientação no âmbito deste Superior Tribunal de Justiça. 3. Recurso especial da concessionária de rodovia não provido.<br>(REsp n. 2.137.101/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 7/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. COBRANÇA DE TAXA A PESSOA JURÍDICA RESPONSÁVEL POR SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL EM RAZÃO DA UTILIZAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO DE BEM PÚBLICO DE USO COMUM. IMPOSSIBILIDADE. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO INTERNO<br>PROVIDO.<br>1. A Primeira Seção desta Corte Superior de Justiça alterou seu entendimento, alinhando-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme julgamento levado a efeito em 07/08/2025, quando da apreciação do REsp n. 2.137.101/PR, da relatoria do Exmo. Senhor Ministro Sérgio Kukina (acórdão publicado no DJEN de 18/8/2025).<br>2.<br>Mesmo nas hipóteses em que ocorre a concessão à iniciativa privada para exploração de bem público de uso comum, esse não perde a destinação primitiva (pública) e, nesse panorama, revela-se não condizente com o direito pátrio a imposição de taxa, por parte da concessionária da rodovia à pessoa jurídica que presta serviço público essencial, com o fulcro de que essa última remunere a primeira a título de utilização da faixa de domínio de rodovia estadual para a passagem de infraestrutura necessária à transmissão de energia elétrica.<br>3. Agravo interno provido, a fim de reconsiderar a decisão agravada para, por outro fundamento, conhecer do agravo, conhecendo do recurso especial, dando-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa imposta pela Corte de origem quando do julgamento dos embargos de declaração.<br>(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.097.491/SP, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 22/10/2025.)<br>Forçoso convir que o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, circunstância que atrai a aplicação da Súmula 83 do STJ: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", que é cabível quando o recurso especial é interposto com base nas alíneas "a" e/ou "c" do permissivo constitucional.<br>Por fim, da leitura do acórdão recorrido, observa-se que o Tribunal de origem deixou de fixar a verba honorária por apreciação equitativa em prestígio ao decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo no Tema 1.076 (e-STJ fls. 527/529):<br>No que tange à verba honorária, não há como ser provido o pedido subsidiário formulado pela apelante, diante do entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076.<br>Em se tratando de causas em que a Fazenda Pública é parte incluindo concessionárias de serviço público -, o Novo Código de Processo Civil trouxe parâmetros para a fixação dos honorários no § 3º de seu artigo 85, havendo ressalva apenas para as demandas cujo valor da causa seja muito baixo ou o valor do proveito econômico seja irrisório ou inestimável, hipóteses estas em que os honorários advocatícios serão arbitrados por equidade (§ 8º), observados os critérios previstos nos incisos do § 2º do referido dispositivo legal.<br>O entendimento anteriormente adotado por esta Magistrada, em conformidade com a posição adotada em diversos julgados deste E. Tribunal de Justiça e do próprio C. Superior Tribunal de Justiça, era no sentido de que os honorários advocatícios também poderiam ser fixados por equidade, excepcionalmente, nas causas em que o valor da causa fosse exorbitante, quando o trabalho realizado nos autos e a complexidade da demanda não fossem compatíveis com tal valor, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.<br>Todavia, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, em 16.03.2022, sob a sistemática dos recursos repetitivos, decidiu em sentido contrário à posição adotada por esta C. 5ª Câmara de Direito Público, fixando a seguinte tese:<br>(..).<br>Como o precedente em questão trata da mesma questão discutida nestes autos, impõe-se sua observância ao caso em apreço, inclusive para que seja mantida estável, íntegra e coerente a jurisprudência deste Tribunal, consoante determina o Código de Processo Civil em seus artigos 926 e 927.<br>Para além da necessidade de observância da tese vinculante fixada pelo C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, é certo que a Lei nº 14.365/2022 acrescentou o § 6º-A ao artigo 85 do Código de Processo Civil, vedando, de forma expressa, a fixação dos honorários advocatícios por equidade quando o valor da causa, da condenação ou do proveito econômico for líquido ou liquidável:<br>(..).<br>Assim, considerando-se que no caso dos autos o valor da causa não é inestimável e nem irrisório, é de rigor a fixação da verba honorária nos percentuais mínimos estabelecidos no artigo 85, §3º, do Código de Processo Civil.<br>A tese recursal é de que, como o valor atribuído à causa é muito elevado (R$ 1.262.186,56), "a fixação dos honorários nos percentuais estabelecidos pelo artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil importaria em enriquecimento ilícito dos patronos da Recorrida, tendo sido violado o § 8º, do artigo 85, do CPC, devendo a verba honorária, portanto, ser fixada por equidade" (e-STJ fl. 573).<br>No ponto, a irresignação recursal não prospera, visto que, consoante a tese firmada no Tema 1.076, "a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa não é permitida quando o valor da causa, da condenação ou do proveito econômico obtido for elevado, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, § 2º, do CPC" (REsp n. 2.217.397/DF, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 1/12/2025, DJEN de 4/12/2025).<br>A esse respeito:<br>PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. CONTRATOS BANCÁRIOS. MÚTUOS NÃO CONSIGNADOS. VALOR DA CAUSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA N. 1.076 DO STJ. PROVEITO ECONÔMICO MENSURÁVEL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO EM PARTE.<br>1. Segundo recurso especial interposto contra acórdão que fixou honorários advocatícios por apreciação equitativa no valor de R$ 5.000,00, em demanda que versa sobre revisão dos termos de contratos de mútuo pactuados entre servidora pública distrital e banco estatal, com valor da causa estipulado em R$ 322.331,16.<br>2. O juízo de primeiro grau limitou os descontos dos empréstimos consignados a 30% dos rendimentos brutos da autora e fixou honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa.<br>3. A Corte distrital reformou parcialmente a sentença, limitando o desconto a 15% dos valores recebidos pela recorrida, fixando honorários por equidade e afastando a aplicação de multa por descumprimento de decisão concessiva de tutela de urgência.<br>4. O recurso especial sustenta violação ao art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, e aponta divergência jurisprudencial, alegando que o arbitramento por equidade foi indevidamente aplicado, contrariando o Tema n. 1.076 do STJ.<br>5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.076, consolidou o entendimento de que o arbitramento de honorários por equidade, previsto no art. 85, § 8º, do CPC, é subsidiário e somente aplicável quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório, ou quando o valor da causa for muito baixo.<br>6. No caso, apesar de elevado o valor da causa, o proveito econômico obtido é mensurável, sendo possível fixar os honorários sucumbenciais com base nos critérios objetivos do art. 85, § 2º, do CPC. Assim, a fixação de honorários por equidade pela instância de origem está em dissonância com o entendimento do STJ, pois não se enquadra nas hipóteses excepcionais previstas no art. 85, § 8º, do CPC.<br>7. Recurso Especial parcialmente provido.<br>(REsp n. 1.895.995/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 22/10/2025.)<br>Destarte, no ponto, o recurso especial não merece provimento.<br>Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, II, "a" e "b", do RISTJ, CONHEÇO do agravo para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGAR-LHE PROVIMENTO.<br>Caso exista nos autos prévia fixação de honorários de advogado pelas instâncias de origem, determino a majoração de tal verba, em desfavor da parte recorrente, no importe de 10% sobre o valor já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo legal, bem como eventual concessão da gratuidade da justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA