DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por LUCAS RAMOS DE CRISTO OLIVEIRA contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.<br>Informam os autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, às penas de 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 11 (onze) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do delito previsto no artigo 157, caput, do Código Penal (fls. 140-145).<br>Em segunda instância, o Tribunal de origem, por unanimidade, negou provimento às apelações interpostas pelo Ministério Público e pela Defesa (fls. 227-235).<br>Sobreveio, então, recurso especial (fls. 251-260), interposto com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, no qual a defesa alega contrariedade aos seguintes dispositivos legais: a) artigos 65, inciso III, alínea d, e 67, ambos do Código Penal, sob o argumento de que o recorrente faz jus à aplicação da atenuante da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, bem como à integral compensação da referida atenuante com a agravante da reincidência; b) artigo 33, § 2º, do Código Penal, ao fundamento de que o insurgente preenche os requisitos para iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto.<br>Requer, portanto, o conhecimento e provimento do recurso especial para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, com compensação integral com a agravante da reincidência, bem como para modificar o regime prisional para o semiaberto.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 270-278), o recurso foi admitido na origem (fls. 281-283) e os autos encaminhados a esta Corte Superior.<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 299-303).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Conforme relatado, a incidência da atenuante da confissão e a sua compensação com a agravante da reincidência, bem como a fixação do regime prisional semiaberto constituem o propósito do presente recurso.<br>Acerca da temática recursal, o Juízo sentenciante assim dispôs (fl. 143):<br>"O acusado, sempre que ouvido, sem poder negar a autoria, visto que preso em flagrante delito, procurou reduzir a gravidade de sua conduta aos contornos de um furto. Disse que atravessava grave dificuldade econômica. Em razão das restrições impostas pela pandemia, não conseguia os serviços esporádicos com os quais ganhava o suficiente para prover a família. Na noite dos fatos, circulando de bicicleta pelas ruas do centro, passou pelo ponto de ônibus sito no local mencionado na denúncia. Aproximou-se por trás da vítima e arrebatou-lhe da mão o celular no qual ela falava. Asseverou que não houve violência, nem grave ameaça. Aduziu que não empurrou a ofendida, não a ameaçou, não lhe dirigiu a palavra, não anunciou roubo, nem gesticulou como se estivesse armado. De posse do aparelho, fugiu. Poucos metros à frente, foi detido por policiais militares que arrecadaram o celular subtraído. A prova, sobre confirmar a subtração confessada, demonstra que o réu empregou violência real contra a ofendida e a ameaçou. David Fernandes e José Fernandes, policiais militares, em testemunhos harmônicos e complementares, relataram que, durante serviço de patrulhamento motorizado, descendo a Rua Brás Cubas, depararam com o acusado que pedalava uma bicicleta em alta velocidade, pela contramão da Avenida João Pessoa. Atrás dele, corria uma jovem e a multidão, aos gritos de pega ladrão. O réu virou na Rua Brás Cubas e depois na Rua General Câmara, sempre na contramão. Os militares prontamente o seguiram. Finalmente, o alcançaram na Rua General Câmara, esquina com a Rua da Constituição. O acusado se rendeu e entregou aos policiais o celular que trazia preso ao cós da bermuda, acrescentando que acabara de arrebata-lo de uma mulher, em um ponto de ônibus. Após alguma busca, os militares encontraram a ofendida".<br>Já do acórdão recorrido se extrai (fl. 234):<br>"A defesa pede o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. O pleito não prospera. O acusado negou o emprego de violência ou mesmo de grave ameaça em uma clara tentativa de induzir o juízo ao reconhecimento de crime de menor gravidade. Os relatos, contudo, foram afastados pelos elementos de prova colhidos ao longo de toda a instrução. Não pode, portanto, obter o benefício a que não faz jus pela ausência da própria situação justificante".<br>Conforme se extrai dos autos, o Tribunal de origem, sem alterar o édito condenatório, entendeu pela inaplicabilidade da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, porquanto o recorrente admitiu apenas as elementares relativas ao crime de furto, negando o emprego de violência ou de grave ameaça.<br>Desse modo, verifico que a conclusão das instâncias ordinárias está em descompasso com o entendimento atual desta Corte Superior, como se demonstrará a seguir.<br>Com efeito, em recente apreciação do Tema Repetitivo n. 1194, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou compreensão no sentido de que a atenuante genérica da confissão espontânea é apta a abrandar a pena, independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador.<br>Na mesma oportunidade, restou estabelecida a compreensão de que a atenuação decorrente da aplicação da confissão espontânea do agente deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes, se o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>Houve, outrossim, a revisão do enunciado da Súmula n.  545, STJ, que agora comporta a seguinte dicção:  "A confissão do autor possibilita a atenuação da pena prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, independentemente de ser utilizada na formação do convencimento do julgador."  <br>Confira-se, a propósito, a ementa do precedente vinculante acima referido:<br>"DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA N. 1.194 DO STJ. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR. DESNECESSIDADE. RETRATAÇÃO. EFEITOS. CONFISSÃO PARCIAL E QUALIFICADA. PROPORCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. TESES FIXADAS COM MODULAÇÃO DE EFEITOS.<br>I. Caso em exame<br>1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que rejeitou a aplicação da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, sob o fundamento de que a confissão não foi utilizada na formação do convencimento do julgador, porque retratada.<br>2. O recorrente busca a redução da pena com base na aplicação da atenuante da confissão espontânea e a revisão do aumento de pena derivado dos maus antecedentes.<br>II. Questão em discussão<br>3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a confissão espontânea do réu não utilizada para a formação do convencimento do julgador ou para o desdobramento das investigações, bem como a confissão parcial ou qualificada, autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, discussões objeto de recurso especial repetitivo; e (ii) saber se o aumento da pena em razão dos maus antecedentes foi aplicado de forma proporcional e razoável.<br>III. Razões de decidir<br>4. A confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a promover o abrandamento da pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador, desde que não tenha havido retratação ou, no caso de retratação, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>5. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>6. O aumento da pena em razão dos maus antecedentes deve observar os princípios da proporcionalidade e não obedece a critérios estritamente matemáticos, sendo possível uma elevação mais acentuada quando o agente apresentar múltiplos registros criminais.<br>7. Fixação de teses para o Tema n. 1.194 do STJ, conforme arts. 927, III, e 1.036 do Código de Processo Civil, com modulação de efeitos definida com fundamento no § 3º do art. 927 do mesmo diploma legal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Resultado do Julgamento: Recurso parcialmente provido para aplicar a atenuante da confissão espontânea e compensá-la com a agravante da reincidência, fixando a pena definitiva em 1 ano e 7 meses de reclusão. Teses fixadas para o Tema n. 1.194 com modulação de efeitos.<br>Teses do Tema n. 1.194 do STJ:<br>1. A atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, d, do Código Penal, é apta a abrandar a pena independentemente de ter sido utilizada na formação do convencimento do julgador e mesmo que existam outros elementos suficientes de prova, desde que não tenha havido retratação, exceto, neste último caso, que a confissão tenha servido à apuração dos fatos.<br>2. A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.<br>Dispositivos relevantes citados: CP, art. 65, III, d; CP, art. 59;<br>CP, art. 68; CPC, art. 927, III e § 3º; CPC, art. 1.036.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AREsp n. 2.123.334/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 20/6/2024, DJe de 2/7/2024; STJ, REsp n. 1.972.098/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 1.640.414/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020; STJ, AgRg no HC n. 986.463/PA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.<br>(REsp n. 2.001.973/RS, relator Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 10/9/2025, DJEN de 16/9/2025.)<br>Fixadas as premissas jurídicas acima, tenho que o recorrente faz jus à incidência da atenuante da confissão espontânea, embora em menor proporção, uma vez que os autos estabelecem como incontroversa a assunção do comportamento criminoso (subtração), malgrado tenha o insurgente pretendido dar-lhe contornos menos graves, situação apta a configurar a confissão parcial do crime de roubo.<br>Reforço, entretanto, que o caráter parcial da confissão impedirá a pretendida compensação integral da atenuante com a agravante da reincidência, porquanto esta Corte compreende que os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena obstam que a assunção parcial das elementares do crime receba a mesma valoração que a confissão espontânea plena, na dosimetria da reprimenda.<br>Nesse sentido: "A confissão qualificada não deve ter o mesmo valor que a confissão espontânea plena, em respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, motivo pelo qual devida é a compensação parcial da confissão qualificada com a agravante da reincidência, aplicando-se a fração de 1/12 para agravar a pena." (AgRg no HC n. 908.373/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>Corrobora: "A compensação da confissão espontânea com a agravante da reincidência foi realizada parcialmente, em fração de 1/12, devido ao caráter parcial da confissão, conforme jurisprudência do STJ." (AgRg no HC n. 939.539/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/11/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>Com base nos parâmetros assinalados, passo ao redimensionamento da pena:<br>Na primeira etapa, a pena foi fixada no mínimo legal, qual seja, 4 (quatro) anos de reclusão, além de 10 (dez) dias-multa (fl. 144).<br>Na segunda etapa, reconheço a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, III, d, do CP, na fração de 1/12, e compenso-a parcialmente com a agravante da reincidência, aplicada pelas instâncias de origem na fração de 1/6, o que resulta no incremento da pena provisória para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, a qual torno definitiva, diante da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena (fl. 144).<br>Por outro lado, acerca do modo de cumprimento de pena, é de se realçar que a fixação do regime inicial deve se dar nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.<br>Tal entendimento encontra-se, inclusive, sumulado, conforme se depreende dos enunciados n. 718 e n. 719, STF e n. 440, STJ, os quais transcrevo a seguir, respectivamente: "A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada."; "A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea."; "Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito."<br>No caso, verifico que a Corte de origem assim fixou o regime prisional (fl. 234):<br>"Por fim, o i. Magistrado fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta o que, considerando as finalidades preventiva e retributiva que alimentam a sanção penal, se mostra adequado. De fato, o quantum da pena ao final aplicada, somada à reincidência do acusado, permite a fixação do regime prisional mais gravoso."<br>Conforme se observa, no caso, o Tribunal de origem fixou o regime prisional fechado com base no registro da agravante da reincidência, a despeito do quantum de reprimenda imposta ao recorrente, compreensão que encontra respaldo na jurisprudência desta Corte.<br>Nesse sentido: "A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a reincidência constitui fundamento idôneo para a fixação de regime prisional mais gravoso, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício." (AgRg no HC n. 1.026.296/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 22/10/2025, DJEN de 29/10/2025.)<br>Em reforço: "No que tange ao regime de cumprimento de pena, em atenção ao art. 33, § 2º, do CP, embora estabelecida a pena definitiva em 5 anos de reclusão, o acusado é reincidente, fundamento a justificar a manutenção de regime prisional mais gravoso, no caso, o Fechado." (AgRg no REsp n. 2.234.980/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/12/2025, DJEN de 9/12/2025.)<br>No tópico, registro que, uma vez constatada a reincidência do recorrente e mantida a pena em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se inaplicável ao caso a Súmula n. 269/STJ, segundo a qual: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".<br>Dessa forma, estando o acórdão prolatado pelo Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula 568, STJ: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema."<br>Por fim, no que se refere à pretensão de aplicação da detração penal, verifico que o recurso especial não ultrapassa a barreira do conhecimento, porque, ao compulsar detidamente o acórdão prolatado pela Corte de origem, verifico  que em nenhum momento foi debatida a questão controvertida no bojo do recurso especial, de modo que a matéria não está devidamente prequestionada.<br>Com efeito, o recorrente não atuou de forma a viabilizar o conhecimento do recurso especial, com a oposição dos embargos de declaração para ventilar a tese, acarretando a incidência dos óbices contidos nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada"; "O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."<br>No mesmo sentido são os seguintes precedentes: AgRg no AREsp n. 1.807.611/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 27/04/2021; e AgRg no REsp n. 1.853.865/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/06/2020.<br>Sobre  o  tema,  ressalto  que,  para  que  se  configure  o  prequestionamento,  há  de  se  extrair  do  acórdão  recorrido  pronunciamento  sobre  as  teses  jurídicas  desenvolvidas em  torno  do  dispositivo  legal  tido  como  violado, a  fim  de  que  se  possa,  na  instância  especial,  abrir  discussão  sobre  determinada  questão  de  direito,  definindo-se,  por  conseguinte,  a  correta  interpretação  da  legislação  federal, situação  esta  inocorrente  no caso.<br>Ilustrativamente: AgRg  no  AREsp  n.  1.394.756/PR,  Sexta  Turma,  Relª.  Minª.  Laurita  Vaz,  DJe  de 3/4/2019; e AgRg  no  AREsp  n.  682.131/SP,  Quinta  Turma,  Rel.  Min.  Reynaldo  Soares  da  Fonseca,  DJe  de  1/8/2017.<br>Ante  o  exposto,  com  fulcro  no  art.  255,  §  4º,  incisos  I  e  III,  do  Regimento  Interno  do  STJ,  conheço  em  parte  do  recurso  especial  e,  na  extensão,  dou-lhe  parcial  provimento  para aplicar a atenuante da confissão e compensá-la parcialmente com a reincidência, redimensionando a pena do recorrente para 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 11 (onze) dias-multa, nos termos da fundamentação acima exposta.  <br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA