DECISÃO<br>Trata-se de agravo interno, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, contra decisão de fls. 365-366, que deu provimento ao Recurso Especial, a fim de determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento do embargos de declaração.<br>Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela Parte Agravada, no qual postulou a concessão da ordem para que lhe fosse assegurado o direito de não recolher o DIFAL-ICMS enquanto não fossem promulgadas lei complementar nacional e nova lei do Distrito Federal instituindo o tributo.<br>Em primeiro grau de jurisdição, foi denegada a segurança (fls. 155-162).<br>As Impetrantes recorreram ao Tribunal local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (fl. 226):<br>APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFAL. TEMA 1093. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO. AÇÕES EM CURSO. INEXISTÊNCIA. SEGURANÇA DENEGADA.<br>1. O mandado de segurança constitui instrumento idôneo para proteger direito líquido e certo demonstrado de plano, por meio de prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória.<br>2. A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar (STF, Plenário, ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021).<br>3. São válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto.<br>4. O julgamento proferido pelo STF só produzirá efeitos a partir de 2022, no exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, as cláusulas continuam válidas até o final deste ano (dezembro de 2021).<br>5. É impossível estender o conceito de ações em curso para o mandado de segurança impetrado um dia após a publicação da ata de julgamento pelo STF.<br>6. Recurso conhecido e não provido.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 270-278).<br>Nas razões de recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, as Recorrentes apontaram violação do art. 1.022, inciso III, do Código de Processo Civil, pois a Corte teria incorrido em erro material ao concluir que a Ata de julgamento do Tema n. 1.093/STF teria sido publicada em 02/03/2021.<br>No mérito, alegou afronta ao art. 926 e 927, inciso III, 1.035, § 11, e 1.040, inciso II, todos do Código de Processo Civil, argumentando que "não há o que se falar em modulação de efeitos para a presente ação, de modo que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral nos autos do RE n. 1.287.019 deve ser aplicada ao presente caso" (fl. 289).<br>Aduz que "o Supremo Tribunal Federal, através de diversos precedentes, entende que a decisão em controle concentrado somente possui eficácia a partir da publicação da ata de julgamento no DJe, excepcionadas as situações em que o Presidente da Corte, expressamente, dispõe acerca do início da eficácia da decisão" (fl. 289) e que, no julgamento do Tema n. 1.093, o entendimento firmado pela Corte Suprema apenas teria passado a valer após a publicação da ata de julgamento e não a partir do julgamento ou da publicação do acórdão.<br>Alega que, no caso, a tese paradigma foi publicada no mesmo dia do ajuizamento da ação, que, portanto, não ficaria abarcada pela modulação de efeitos do Tema n. 1.093.<br>Sucessivamente, discorre sobre seu direito à compensação ou à restituição do indébito tributário do período imprescrito.<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 342-352), o apelo nobre foi admitido na origem (fls. 356-357).<br>Nesta Corte, deu-se "provimento ao Recurso Especial, a fim de determinar o retorno dos autos à origem para novo julgamento do embargos de declaração" (fl. 366).<br>No presente agravo interno, a Fazenda Pública alega que o Supremo Tribunal Federal teria ressalvado da modulação de efeitos do Tema n. 1.093 apenas as ações ajuizadas até a data do julgamento do leading case, o que teria ocorrido em 24.02.2021, sendo que, no caso, o mandado de segurança foi impetrado em 02.03.2021, razão pela qual, ainda que fosse corrigida a informação contida no acórdão de origem, em nada aproveitaria à pretensão da Impetrante.<br>A Parte Agravada não apresentou contraminuta (fls. 377-378) e os atos vieram conclusos.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Considerando-se o teor dos argumentos fazendários veiculados às fls. 371-373 e, ainda, atento à norma prevista no art. 1.021, § 1.º, do Código de Processo Civil, reconsidero a decisão agravada.<br>A controvérsia sub judice resume-se em definir se o mandado de segurança impetrado pelas Recorrentes estaria ou não abarcado pela ressalva da modulação dos efeitos do Tema n. 1.093/STF. Seja no mérito, seja na preliminar de negativa de prestação jurisdicional, a insurgência da Recorrente diz respeito, essencialmente, à suposta aplicação incorreta do precedente vinculante acima referido pela Corte local, que, alegadamente, não teria observado que ficariam ressalvadas da modulação de efeitos as ações ajuizadas até o dia 03/03/2021.<br>A Corte de origem assim dirimiu a questão (fls. 229-230; grifos diversos do original ):<br>23. Em 24/2/2021, o STF, ao julgar o RE nº 1.287.019 em conjunto com a ADI 5.469/DF (Tema 1093), por maioria, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, por invasão ao campo da lei complementar federal.<br>24. O Plenário também decidiu que a cobrança do DIFAL não é válida na operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, justamente, pela ausência de lei complementar disciplinadora:<br> .. <br>25. O julgado contém modulação dos seus efeitos. Essa decisão só produzirá efeitos a partir de 2022, no exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, as cláusulas continuam válidas até o final deste ano (dezembro de 2021), com exceção da cláusula 9ª, que já estava suspensa desde fevereiro de 2016.<br>26. Essa compreensão foi necessária para evitar prejuízos financeiros aos entes da federação e garantir a segurança jurídica.<br>27. A aplicação da modulação foi afastada das ações em curso sobre o tema.<br>28. Superada a questão da obrigatoriedade de lei complementar, é necessário verificar se as apelantes estão inseridas nas ações em curso.<br>29. As apelantes sustentam que a decisão em controle concentrado somente possui eficácia a partir da publicação da ata de julgamento no DJe pelo STF. Como a ação foi proposta antes da publicação da ata de julgamento do Tema 1093, a modulação dos efeitos da decisão seria inaplicável.<br>30. O julgamento pelo Plenário ocorreu em 24/2/2021. A ata de julgamento foi publicada no DJe de 2/3/2021. O acórdão somente foi publicado no DJe de 25/5/2021, conforme andamento processual no site do STF.<br>31. O mandado de segurança foi impetrado no TJDFT em 3/3/2021 (ID nº 27222404), um dia após a publicação da ata de julgamento do DJe.<br>32. A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão (CPC, art. 1.035, § 11).<br>33. Diante do histórico descrito, não é possível entender que a ação estava em curso após o julgamento pela Suprema Corte.<br>33. Se assim fosse, vários contribuintes teriam a mesma ideia de impetrar MS antes da publicação do julgado para se beneficiar da modulação realizada. Ocorreria um enorme prejuízo aos cofres públicos.<br>34. A modulação de efeitos não alcança a presente ação.<br>35. As impetrantes não demonstraram a violação de direito líquido e certo.<br>Ocorre que a análise da controvérsia em comento (acerto ou equívoco na aplicação da modulação de efeitos de precedente de repercussão geral) é incognoscível em recurso especial, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>Com efeito, consoante pacífica jurisprudência desta Casa, " o  recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem" (AgInt no REsp n. 2.141.648/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 19/11/2024; sem grifos no original).<br>Consoante pacífica jurisprudência deste Sodalício, "descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para julgar Recurso Extraordinário no rito da repercussão geral" (AgInt no AREsp n. 1.643.657/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/12/2020, DJe de 18/12/2020; sem grifos no original).<br>Com idêntica conclusão, trago à colação os seguintes precedentes:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. CORREÇÃO DA APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO JULGAMENTO DO RE N. 1.287.019/DF. TEMA N. 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ANÁLISE INCABÍVEL EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO DESPROVIDO.<br>1. O acórdão recorrido não incorreu em omissão, uma vez que o voto condutor do julgado apreciou, fundamentadamente, todas as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida pela parte recorrente. Não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional.<br>2. O recurso especial não se presta ao exame da correção de eventual aplicação de modulação de efeitos de precedente vinculante da Suprema Corte feita pelo Tribunal de origem.<br>3. Consoante jurisprudência desta Corte, " n ão é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional (AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024).<br>4. Segundo entendimento deste Sodalício, a existência de óbice processual impendido conhecimento de questão suscitada pela alínea a, da previsão constitucional, prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial acerca do tema.<br>5. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp n. 2.167.731/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIFAL-ICMS E FECP. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CABE AO STJ EMITIR JUÍZO A RESPEITO DOS LIMITES DO QUE FOI JULGADO NO PRECEDENTE EM REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA AFERIR SE A CORTE A QUO APLICOU CORRETAMENTE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DAQUELE JULGADO. PRECEDENTES. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 927, I E III, DO CPC. SÚMULA N. 211/STJ. FECP. SÚMULAS N. 280 E 284 DO STF. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br>1. A controvérsia restou examinada sob a ótica de fundamentos constitucionais, de forma que é inviável a análise da matéria em sede de especial sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.<br>2. Não é possível, em sede de recurso especial, aferir se houve a correta aplicação, pelo tribunal de origem, do entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte, nem mesmo a pretexto de ofensa ao art. 927 do CPC, emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. A propósito: AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, DJe 16.9.2019; AgInt no AREsp 1.643.657/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/12/2020; AgInt nos EDcl no AREsp 1.972.416/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/06/2022.<br>3. No que diz respeito ao Fundo de Combate à Pobreza (FECP), a parte deixou de indicar dispositivo apto a amparar a pretensão recursal no ponto, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 284/STF. Ainda que assim não fosse, a questão do FECP foi examinada na origem à luz do art. 13-A da Lei Estadual n. 8.820/89 (e-STJ fl. 292), de forma que o conhecimento da matéria também esbarra na Súmula n. 280/STF.<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.443.233/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 17/5/2024; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INTERPRETAÇÃO DO QUE FOI ESTABELECIDO PELA SUPREMA CORTE NO TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.<br> .. <br>2. A parte afirma que o aresto rescindendo deve se amoldar ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal na modulação do julgamento do RE 574.706/PR (Tema 69/STF), para que o direito do contribuinte tenha efeitos a partir de 15.3.2017.<br> .. <br>4. Ao decidir o conflito, o colegiado originário consignou (fls. 736-737, e-STJ, grifos acrescidos): "2. Quanto ao mérito da ação rescisória, assim havia me pronunciado por ocasião da análise do pleito liminar: A tese brandida na inicial se mostra adequada quanto a necessidade de limitar temporalmente o direito à compensação/repetição do indébito. Em sede de embargos de declaração, o STF modulou os efeitos do julgado exarado no RE 574.706 estabelecendo que a exclusão do ICMS destacado em notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS tem efeitos a partir de 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento. Considerando que a ação subjacente a presente ação rescisória foi manejada em 01/08/2017, correta a pretensão da União em limitar o indébito àqueles valores recolhidos após 15/03/2017.  ..  A alegação de que a manifestação do STF não alcançaria demandas cujo trânsito em julgado ocorreu até 13/05/2021, com a devida vênia, não encontra amparo no julgado<br>5. Verifica-se que o órgão julgador dirimiu a controvérsia sob o enfoque eminentemente constitucional. Portanto, compete ao Supremo Tribunal Federal eventual reforma do julgado, sob pena de usurpação da competência inserta no art. 102 da Constituição Federal. A propósito: AgInt no AREsp 2.033.352/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 28/4/2022, AgInt no REsp 1.929.686/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/8/2021. Nesse mesmo sentido: REsp 2.029.163, Rel. Ministro Gurgel de Faria, DJe de 3/10/2023 e REsp 2.063.205, Rel. Ministra Assusete Magalhães, DJe de 11/10/2023.<br>6. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 2.030.907/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 19/4/2024; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE DECISÃO SOBRE AFETAÇÃO DO TEMA À SISTEMÁTICA DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, CPC/2015. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DISCUSSÃO SOBRE O JULGADO ABRANGER O ICMS DESTACADO OU ICMS ESCRITURAL A RECOLHER. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE N. 574.706 RG/PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL.<br>1. Preliminarmente, não há falar em suspensão do feito, uma vez que a proposta de afetação dos REsps. 1.822.251/PR, 1.822.253/SC, 1.822.254/SC e 1.822.256/RS, como representativos de controvérsia, ainda não foi apreciada pelo Relator, nos termos do que dispõe o art. 256-E do RISTJ. Ademais, não houve apreciação do mérito do recurso especial na hipótese, visto que, nessa parte, o feito sequer foi conhecido, tendo em vista o enfoque eminentemente constitucional da matéria.<br>2. Inexistente a alegada violação aos arts. 489 e 1.022, do CPC/2015. Isto porque a Corte de Origem bem exprimiu a forma de execução do julgado (seu critério de cálculo), consignando expressamente que o paradigma julgado em repercussão geral pelo STF entendeu que o ICMS a ser excluído é aquele destacado nas notas fiscais. Igualmente houve manifestação da Corte a quo quanto à impossibilidade de discussão das alegações de validade do critério de liquidação pretendido pelo Fisco por entender que tais pontos integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706.<br>3. A Corte de Origem apenas aplicou o precedente ao caso concreto, interpretando-o consoante a sua compreensão dos parâmetros constitucionais eleitos pelo Supremo Tribunal Federal. À toda evidência, a Corte de Origem pode fazê-lo, já que não tem impedimento algum para exame de matéria constitucional. Já este Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, segue lógica outra: não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional. Nesse sentido: EDcl no REsp. n. 1.191.640 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019).<br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.528.999/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe de 16/9/2019; sem grifos no original.)<br>Ressalte-se que o entendimento acima referido, no caso, impede, inclusive, o exame da alegação de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, já que a referida tese está indissociavelmente ligada à controvérsia de mérito. Em ambos os capítulos do recurso especial, aponta-se a existência de equívoco na aplicação de precedente da Corte Suprema, firmado em repercussão geral, por, supostamente, ter, o Colegiado local, interpretado, incorretamente, a data a partir de qual as ações judiciais ficariam ressalvadas da modulação de efeitos do Tema n. 1.093/STF, exame este incabível em recurso especial.<br>Ante o exposto, RECONSIDERO a decisão agravada para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Sem honorários advocatícios, consoante o art. 25 da Lei n. 12.016/2009 e as Súmulas n. 512 do STF ("Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança") e 105 do STJ ("Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios").<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO RECONSIDERADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO INCORRETA DE PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL. EXAME QUANTO À MODULAÇÃO DE EFEITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.