DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial interposto por DISTRITO FEDERAL<br>contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITÓRIOS que admitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação/Remessa Necessária n. 0706243-24.2022.8.07.0018, assim ementado (fls. 695-696):<br>Direito constitucional e tributário. Apelação e remessa necessária. Mandado de segurança. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Mérito. Difal icms. Lei complementar 190/2022. Anterioridade nonagesinal.<br>I. Caso em exame<br>1. Apelações e remessa necessária contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu parcialmente a segurança para afastar a cobrança de DIFAL relativo às operações de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Distrito Federal, desde a impetração do mandamus até o final do exercício de 2022.<br>II. Questões em discussão<br>2. As questões em discussão consistem em analisar, preliminarmente, se as empresas impetrantes possuem legitimidade ativa e, no mérito, se são aplicáveis as anterioridades nonagesimal e de exercício em relação à cobrança do DIFAL-ICMS incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela empresa impetrante a destinatários não contribuintes situados no Distrito Federal.<br>III. Razões de decidir<br>3. O art. 166 do CTN se aplica às hipóteses de restituição do tributo pago - ou seja, de repetição do indébito tributário, em que há pretensão de condenação a valores determinados -, enquanto, no mandado de segurança impetrado pelas partes apeladas, pretende-se a declaração de inexigibilidade do DIFAL-ICMS no exercício de 2022. 3.1. A legitimidade para questionar as cobranças tributárias cabe ao responsável pelo recolhimento do tributo, com quem o Fisco estabelece a relação jurídico-tributária. No caso do ICMS, essa responsabilidade é do contribuinte de direito, ou seja, das empresas impetrantes. 3.2. Preliminar de ilegitimidade ativa rejeitada.<br>4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADI"s 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE, firmou o entendimento de que a cobrança do DIFAL-ICMS deve observar os princípios da anterioridade nonagesimal e anual quanto às leis ordinárias estaduais e distrital que a instituírem, e apenas o da nonagesimal em relação à LC 190/2022, tendo em vista a previsão expressa em seu artigo 3º, o que confere validade às cobranças feitas, no Distrito Federal, a partir de 5/4/2022.<br>IV. Dispositivo<br>5. Recurso das empresas impetrantes parcialmente conhecido e desprovido. Recurso do ente público conhecido e parcialmente provido.<br>Não foram opostos embargos declaratórios.<br>Nas razões do recurso especial, interposto pelo DISTRITO FEDERAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente alega afronta ao art. 166 do CTN, visto que a restituição e a compensação de tributo indireto requerem a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, o que não teria sido exigido no acórdão recorrido.<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial (fls. 726-734).<br>Não foram apresentadas contrarrazões (fls. 746-747).<br>O recurso especial foi admitido na origem (fls. 750-752).<br>Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal ofereceu o parecer de fls. 764-766, pela negativa de conhecimento do recurso especial interposto pelo Distrito Federal, consoante a seguinte ementa:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ICMS. DIFAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL-ICMS. DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. - A reversão do julgado a fim de aferir os critérios adotados pelo Tribunal de origem supõe a reapreciação dos elementos fáticos e probatórios, o que é vedado no recurso especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. - Parecer pela negativa de conhecimento do recurso especial interposto pelo Distrito Federal.<br>É o relatório. Decido.<br>A respeito da pretensão recursal, vislumbra-se que a aplicação das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, em operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, teve sua repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE 1426271 RG (Tema n. 1.266).<br>O julgado no mencionado recurso foi assim resumido:<br>Ementa Constitucional e Tributário. ICMS. Operações interestaduais de bens e serviços a consumidor final não contribuinte. Diferencial de alíquota - DIFAL. EC 87/2015. Art. 3º da Lei Complementar 190/2022. Aplicabilidade dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Art. 150, III, b e c, da Constituição Federal. Tema objeto de análise nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7.066/DF, 7.070/DF e 7.078/CE. Questão constitucional. Potencial multiplicador da controvérsia. Repercussão geral reconhecida.<br>1. Possui índole constitucional e repercussão geral a controvérsia relativa à incidência das regras da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022.<br>2. A presente discussão jurídica não se confunde com o objeto do RE 1.287.019/DF, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, tampouco com o objeto do RE 1.221.330/SP, Red. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, ambos processados e julgados segundo a sistemática da repercussão geral.<br>3. Repercussão geral reconhecida. (RE 1426271 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-188 DIVULG 25-08- 2023 PUBLIC 28-08-2023)<br>Assim, por economia processual e para se evitar a prolação de provimentos jurisdicionais em desconformidade com o que vier a ser definitivamente decidido pela Corte Suprema, os recursos que tratam da mesma controvérsia no STJ devem retornar ao Tribunal de origem, para viabilizar o juízo de conformação, disciplinado pelos arts. 1.040 e 1.041 do CPC.<br>Nesse sentido:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA SUBMETIDA A JULGAMENTO UNIFORMIZADOR. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS.<br>I - Verifica-se que a matéria tratada nos autos foi admitida para julgamento de uniformização jurisprudencial - Tema n. 1.361/STF: "Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º; XXXVI, da Constituição Federal, se o trânsito em julgado de decisão de mérito com índice específico de correção monetária impede a aplicação de norma superveniente que estabeleça parâmetro diverso de atualização."<br>II - Consoante a jurisprudência desta Corte, a afetação de matéria repetitiva ou em repercussão geral, nos termos dos art. 927, 1.036 e 1.040 do CPC/2015, justifica o sobrestamento dos recursos especiais, na instância ordinária, que tragam a mesma questão jurídica a ser definida pelo STF ou STJ.<br>III - Também a admissão do recurso, como repetitivo, por esta Corte, autoriza o sobrestamento. A mesma sistemática deve ser adotada para os casos de admissão de Procedimento de Uniformização de Jurisprudência. Assim, a Corte de origem pode declarar prejudicados os recursos que se oponham a acórdão que se conforma com o decidido pelo STF e STJ ou se retratar. Nesse sentido: EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.666.390/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 29/3/2021, DJe 8/4/2021; AgInt no REsp n. 1.911.163/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/3/2021, DJe 5/4/2021; EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl nos EDcl no AgInt no AREsp n. 1.615.441/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020; EDcl no REsp n. 1.792.034/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 2/8/2019. IV - Embargos acolhidos para tornar sem efeitos as decisões e votos proferidos nesta Corte e determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem.<br>(EDcl nos EDcl no AgInt no REsp n. 2.146.363/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA N. 1.255 DO STF). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.<br>1. O Tema n. 1.255 da Repercussão Geral visa dirimir a seguinte controvérsia: "possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes".<br>2. O posicionamento desta Corte Superior é no sentido de que qualquer irresignação que tenha por objeto questão afetada para julgamento segundo o rito dos recursos repetitivos ou da repercussão geral deve ser devolvida aos Tribunais de origem para que, após publicado o acórdão relativo ao recurso paradigma (ainda pendente de julgamento), o apelo nobre seja apreciado na forma do art. 1.040 do CPC/2015. Precedentes.<br>3. Agravo interno desprovido.<br>(AgInt no REsp n. 2.092.783/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 9/4/2025, DJEN de 23/4/2025.)<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior, para que possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento da Corte a quo.<br>A propósito, a reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que "o ato de sobrestamento e remessa dos autos à origem, para a devida observação do rito de demandas repetitivas ou entendimento a ser definido pelo STF com repercussão geral reconhecida, não p ossui conteúdo decisório, razão por que é irrecorrível" (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.849.739/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 6/12/2023).<br>No mesmo sentido, ilustrativamente: PDist nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.609.044/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 29/5/2025; AgInt no AREsp n. 2.628.004/AM, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 11/12 /2024, DJe de 16/12/2024; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.112.878 /RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/12/2024 , DJe de 12/12/2024; AgInt no AREsp n. 2.695.543/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024 de 22/11/2024.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, independentemente da publicação desta decisão ou da juntada de petição pelas partes, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1.266 do STF (RE 1.426.271/CE), observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual oposição de agravo interno com o único propósito de rediscutir a determinação de sobrestamento do processo na origem para aguardar o julgamento do tema repetitivo, por ser manifestamente incabível fora da hipótese do art. 1.036, § 13, inciso II, do Código de Processo Civil, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do mesmo Código.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL E ANUAL. LC 190/2022. CONTROVÉRSIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 1266/STF. JUÍZO DE CONFORMAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM.