DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto pela UNIMED SÃO GONÇALO NITERÓI SOC. COOP. SERV. MED. HOSP. LTDA. contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que não admitiu recurso especial, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional, o qual desafia acórdão assim ementado (e-STJ fls. 570/571):<br>APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. PLANO DE SAÚDE UNIMED EM FACE DE MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO. A DECLARAÇÃO PRÉVIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA SOMENTE PODE SER CONCEDIDA QUANDO HÁ CERTEZA ABSOLUTA ACERCA DA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. HAVENDO POSSIBILIDADE DESSA RELAÇÃO EXISTIR, A SOLUÇÃO DEVE SER A DE IMPROCEDÊNCIA, POSSIBILITANDO QUE A DISCUSSÃO ACERCA DA EXISTÊNCIA OU NÃO SEJA AFERIDA NO CASO ESPECÍFICO. O STF, EM 26/04/2017 O STF FIXOU A TESE, NO SENTIDO DE QUE "AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III5 , DA CRFB/88". PLANO DE SAÚDE QUE POSSUIA INSTALAÇÕES COM ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO NO MUNICÍPIO REÚ. RELAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE EM TESE PODE SER EXISTENTE. ALEGAÇÃO, APÓS A DISTRIBUIÇÃO DO RECURSO, QUE IMPORTA EM INOVAÇÃO RECURSAL. HIPÓTESE VEDADA. ALTERAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO QUE, EM TESE, NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA, NA MEDIDA EM QUE A APELANTE POSSUÍA INSTALAÇÕES NO MUNICÍPIO, SOMENTE FECHADAS EM MOMENTO POSTERIOR. RECONHECIMENTO DO PEDIDO AUTORAL POR PARTE DO MUNICÍPIO QUE NÃO RESTA CONFIGURADO, UMA VEZ QUE SE TRATA DE MERO PARECER DE UM FISCAL DE TRIBUTOS, SEM QUALQUER FORÇA VINCULATIVA. SENTENÇA PRESTIGIADA. RECURSO IMPROVIDO.<br>No especial obstaculizado (e-STJ fls. 631/657), a parte recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 3º e 142 do CTN, dos arts. 487, III, "a", e 927 do CPC/2015 e dos arts. 1º, 3º e 4º da Lei Complementar n. 116/2003.<br>No que diz respeito à interposição recursal pela divergência, aponta dissenso com o decidido nos autos do REsp 1.245.310/MG, no qual foi decidido "qual seria o município competente para exigir o ISS, se o município de Belo Horizonte, onde os serviços de operação de planos de saúde eram efetivamente prestados, ou o município de Juiz de Fora, onde ficava a filial administrativa daquela cooperativa Unimed" (e-STJ fl. 648).<br>Depois de apresentadas as contrarrazões, o recurso especial não foi admitido em face da incidência das Súmulas 284 do STF e 7 do STJ.<br>A recorrente interpôs recurso de agravo.<br>Passo a decidir.<br>O apelo nobre se origina de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária em que o autor, entre outros argumentos, pretende a declaração de inexistência de sujeição ativa do município de São Gonçalo na tributação do serviço prestado a partir do ano de 2014.<br>Na inicial, a autora afirma que o serviço tributado era prestado em seu estabelecimento localizado no município de NITEROI-RJ, não mantendo nenhum (estabelecimento) em São Gonçalo.<br>Por sentença, ficou consignado que: (i) a demandante "sustenta que o serviço, como visto, tributável, não é prestado neste Município, mas sim, em sua sede no Município de Niterói. Melhor sorte não socorre a autora quanto ao argumento de que o estabelecimento não possuía nenhum funcionário ou cooperado com poder de decisão ou ingerência, sendo apenas um posto de atendimento"; (ii) "além de ser ponto não provado, ainda que o fosse, considera-se como o local da prestação do serviço a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, ou seja, a despeito da denominação usada ou sugerida para o tipo de atendimento realizado, qualquer local onde a atividade de alguma forma é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede, filial ou posto de atendimento da pessoa jurídica, considera-se como estabelecimento prestador", tendo sido, ao final, julgado improcedente o pedido autoral.<br>O Tribunal fluminense negou provimento à apelação. Na parte que interessa ao presente recurso especial, consignou o seguinte:<br>Entendo que as alegações da Apelante não se mostram passíveis de acolhimento.<br>Inicialmente, no que concerne à alteração legislativa, entendo que a alegação não é cabível em razão de se tratar de evidente inovação em sede recursal, o que não se mostra cabível, ao meu ver.<br>Ademais, o fato de a legislação do Município de São Gonçalo somente ter sido adequada à Lei Complementar 157/16 em dezembro de 2017 não altera, ao meu ver a situação, considerando que anteriormente, a Apelante possuía escritório no Município, que somente, posteriormente, foi fechado. Portanto, quer em relação à antiga legislação, quer em relação à nova legislação, em tese, poderia haver relação tributária.<br>De igual modo, a alegação de que fato novo teria importado em reconhecimento do pedido autoral não se afigura correto, na medida em que o "fato novo" apresentado pela Apelante não passa de 11111 parecer, que não possuindo qualquer efeito vinculativo em relação ao Município.<br>Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 618/629).<br>Em momento anterior (e-STJ fls. 824/826), determinei que fossem devolvidos os autos à Corte fluminense para que fossem aplicadas as medidas cabíveis previstas no art. 1.040 do CPC/2015 em face da definição da tese firmada no tema 354 do STJ.<br>Inicialmente, negou-se seguimento ao recurso especial na forma do art. 1.030, I, "b", do CPC (e-STJ fls. 837/840). Entretanto, após a interposição de agravo interno, a decisão foi reconsiderada para que nova oportunidade fosse dada à conformação do acórdão de origem com o tema repetitivo.<br>O acórdão ficou assim ementado:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. BAIXA DOS AUTOS PARA REAPRECIAÇÃO. PRETENSÃO DA AUTORA DE DECLARAÇÃO DE IEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO TRIBUTÁRIA A PARTIR DE 2014 E PARA O FUTURO. TRIBUTAÇÃO DE OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE. INCIDÊNCIA DO ISSQN. ALEGAÇÃO DE FATO NOVO INSUFICIENTE PARA AFASTAR A RELAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA CONFIRMADA. A AUTORA NÃO BUSCOU A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA REFERENTE A UM PERÍODO PASSADO, MAS, AO CONTRÁRIO, PRETENDEU UMA AÇÃO DECLARATÓRIA QUE PRODUZIRIA EFEITOS PARA O FUTURO. DECLARAÇÃO QUE NÃO SE MOSTRA VIÁVEL, UMA VEZ QUE, EM TESE, É POSSÍVEL QUE A OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE VENHA A REALIZAR NO MUNICÍPIO RÉU ATIVIDADES QUE SEJAM PASSÍVEIS DE TRIBUTAÇÃO, JÁ QUE "AS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE E DE SEGURO-SAÚDE REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88". ALEGAÇÕES DE FATO NOVO E PARECER FISCAL NÃO VINCULANTE E QUE NÃO POSSUEM FORÇA SUFICIENTE PARA DESCONSTITUIR A OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AO TEMA 354, DO STJ. CONFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO ORIGINAL.<br>Opostos novos embargos de declaração, foram eles rejeitados.<br>Após a negativa de conformação, a terceira Vice-Presidência do TJRJ deu seguimento ao recurso especial.<br>Pois bem.<br>Como é cediço, via de regra, o ISS é devido ao município onde se encontra o estabelecimento prestador, nos termos do art. 3º da LC n. 116/2003.<br>Contudo, a Primeira Seção, ao julgar o Recurso Especial repetitivo 1060210/SC (Tema 354 do STJ), ao interpretar o art. 4º da referida lei complementar, firmou a orientação de que "somente após a vigência da LC n. 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorre o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo".<br>A existência da unidade econômica ou profissional a que alude a norma deve ser aferida sob perspectiva material, compreendendo o local onde se reúnem pessoal e equipamentos, cuja posse seja exercida de forma autônoma pelo prestador, com vistas à contratação ou à execução dos serviços.<br>Nessa linha, destaca-se a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o simples deslocamento de recursos humanos (mão de obra) e materiais (equipamentos) para a prestação de serviços não impõe sujeição ativa à municipalidade de destino para fins de cobrança do tributo" (STJ, AgRg no AREsp 299489/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2014). No mesmo sentido: AgInt no AREsp 1718563/RJ, Relª. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 01/03/2021, DJe 08/03/2021.<br>Na hipótese dos autos, ficou consignado no acórdão que a autora já possuiu escritório no Município de São Gonçalo que, somente posteriormente, foi fechado, sendo essa informação compatível com aquela apresentada pela r ecorrente de que a sua única unidade econômica e profissional estava domiciliada no território de outro município.<br>Sendo assim, a mera alegação da Corte de origem de que é hipoteticamente possível que a operadora de plano de saúde venha a realizar no município réu atividades que sejam passíveis de tributação não é suficiente para se afastar a pretensão da recorrente.<br>Ante  o  exposto,  com  base  no  art.  253,  parágrafo  único,  II,  "c",  do  RISTJ,  CONHEÇO  do  agravo  para  DAR  PROVIMENTO  ao  recurso especial para CASSAR o acórdão recorrido proferido em desconformidade com a orientação firmada em precedente repetitivo e DETERMINAR o retorno dos autos à origem para que aprecie a pretensão da recorrente diante dos elementos concretos se há, na edilidade, unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador do serviço para fins de fixação da sujeição ativa do ISSQN.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA