DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por Sanofi Medley Farmacêutica Ltda., com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo assim ementado (fl. 4.859):<br>APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA - ICMS - Postulação de nulidade da r. sentença afastada, eis que devidamente fundamentada. Pleito de anulação de AIIM nº 4117.861-0 lavrado por descumprimento da Portaria CAT 17/99 e ter gerado indevidamente créditos de ICMS oriundos de substituição tributária "para frente" - Inadmissibilidade Empresa autora se sujeita ao recolhimento do ICMS "próprio" e a sistemática da substituição tributária, na qualidade de empresa que se dedica à industrialização e comercialização de produtos farmacêuticos.<br>DECADÊNCIA - Inocorrência Aplicação do art. 173, I, do Código Tributário Nacional - A utilização irregular do crédito contábil afasta a decadência - Lavratura do AIIM dentro do prazo decadencial.<br>AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA - Creditamento indevido de ICMS - Inobservância das exigências contidas nas Portarias CAT 17/99 e 99/05 - Necessidade da documentação em arquivos magnéticos, conforme determinação das referidas portarias - Laudo pericial atestou a impossibilidade de verificação da legitimidade dos créditos, em razão da ausência de entrega dos documentos solicitados, consoante as portarias citadas - Legitimidade da autuação.<br>JUROS DE MORA - Correção pela taxa SELIC - Lei nº 13.918/09 - Reconhecida pelo Colendo Órgão Especial desta Corte a inconstitucionalidade da interpretação dada pelo Fisco Estadual à Lei nº 13.918/09, decidindo que a aplicação da taxa de juros sobre o imposto e que não deve exceder à taxa SELIC - Neste ponto comporta reforma.<br>MULTA PUNITIVA - Pretensão de redução de seu percentual Impossibilidade Observado o importe correspondente a 100% do valor devido - Prevalência.<br>HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Redução - Impossibilidade - Empresa sucumbente quase na totalidade da ação, devendo-lhe ser carreado os ônus sucumbenciais. Precedentes do C. STF, desta C. Câmara e Sodalício - Sentença reformada apenas para afastar a aplicação da Lei nº 13.918/09 - Recurso parcialmente provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 4.991/5.009).<br>A parte recorrente alega violação dos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022, ambos do Código de Processo Civil (CPC), por insuficiente prestação jurisdicional, sustentando nulidade do acórdão por não enfrentar argumentos capazes de infirmar a conclusão adotada, bem como por omissões e erro de fato quanto: (a) ao vício de motivação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) 4.117.861-0; (b) à comprovação de existência de saldo credor continuado do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) de forma a reconhecer a insubsistência da autuação; (c) à atualização do valor básico da multa antes da lavratura; e (d) ao escalonamento dos honorários do art. 85, § 5º, do CPC (fls. 5.090/5.101 e 5.096/5.100).<br>No mérito, sustenta, em síntese, ofensa aos arts. 142, 150, § 4º, do Código Tributário Nacional (CTN) e 19 da Lei Complementar 87/1996, ao argumento de que o creditamento indevido de ICMS/ST equipara-se a pagamento a menor, incidindo a decadência quinquenal contada do fato gerador, com extinção parcial do crédito referente aos fatos entre 1/6/2013 e 8/11/2013.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 5.191/5.261.<br>O recurso foi admitido (fls. 5.265/5.270).<br>É o relatório.<br>Na origem, cuida-se de ação anulatória, com pedido de cancelamento do AIIM 4.117.861-0 relativo a suposto creditamento indevido de ICMS/ST.<br>Inexiste a alegada violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de erro material, omissão, contradição ou obscuridade.<br>A parte recorrente sustentou haver omissão no acórdão recorrido no tocante a estas questões: (a) ao vício de motivação do Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) 4.117.861-0; (b) à entrega dos arquivos magnéticos da Portaria CAT 17/1999; (c) à existência e aos efeitos de saldo credor continuado do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS); (d) ao precedente da Apelação 1067973-58.2021.8.26.0053; (e) à atualização do valor básico da multa antes da lavratura; e (f) ao escalonamento dos honorários do art. 85, §5º, do CPC.<br>Ao analisar o teor das alegadas omissões, constato que a irresignação da parte recorrente está relacionada a matérias já devidamente examinadas no acórdão recorrido, visto que o Tribunal de origem, de modo expresso e fundamentado, as abordou conforme se verifica do acórdão recorrido:<br>Cumpre asseverar que não se operou a alegada decadência do lançamento.<br>Isso porque, aplica-se na espécie o art. 173, I, do Código Tributário Nacional para fins de contagem do termo inicial do prazo decadencial e não o art. 150, §4º, também do Código Tributário Nacional, pois no caso concreto, a utilização irregular do crédito contábil afasta a decadência.<br>(..)<br>Dessa forma, aplica-se o disposto no inciso I, do artigo 173, do Código Tributário Nacional, pois nas hipóteses de creditamento indevido de ICMS, o direito da Fazenda em constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. No caso, observa-se que o creditamento indevido o termo inicial da contagem é o dia 1º de janeiro de 2014, 2015 e 2016, ao passo que o termo final, fica sendo, respectivamente o dia 31 de dezembro de 2019, 2020 e 2021 e o auto de infração em questão foi lavrado pelo fisco estadual em 09/11/2018 (fls. 97/100), ou seja, dentro do prazo decadencial.<br>(..)<br>Legítima, portanto, a autuação efetivada pelo Fisco, não havendo qualquer nulidade no AIIM nº 4.117.861-0, uma vez que ele corresponde à infração verificada e descrita pela autoridade administrativa.<br>(..)<br>Insta salientar que não se trata de mera presunção de ocorrência de ilícito fiscal o fato de a recorrente lançar créditos em sua escrita fiscal, sem apresentar documento fiscal hábil que possa comprovar o seu direito e tais creditamentos. Não se pode falar em presunção de ilícito quando a própria autora deixou de observar as regras estabelecidas na Portaria CAT 17/99, que contêm os procedimentos que a contribuinte deveria buscar para apurar o valor do imposto a ser ressarcido.<br>Nem se alegue a violação ao princípio da confiança, eis que houve o efetivo descumprimento da legislação tributária, prevalência da autuação do fisco.<br>(..)<br>No que concerne à multa punitiva impugnada é ela irretocável, pois não se verifica que os percentuais aplicados são superiores a 100% (cem por cento) do valor do imposto.<br>Da análise dos AIIM de fls. 97/99, diante da infração cometida pela empresa autora por creditar-se indevidamente de ICMS no montante de R$ 2.068.844,41 (dois milhões, sessenta e oito mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e um centavos), em especial do demonstrativo do débito fiscal de fl. 100, o percentual da multa aplicado é de 100% do valor principal devido, não havendo que se falar em abusividade da multa, não comporta redução.<br>E, ao contrário do que se alega, não possui caráter confiscatório, pois não chega a afetar substancialmente o patrimônio e os rendimentos do contribuinte.<br>(..)<br>No que tange ao pedido de redução dos honorários advocatícios, em que pese a apelante invocar o Tema 1255, do STF, em que se discute a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem exorbitantes, certo é que a matéria ainda está em debate, inexistindo qualquer determinação emanada pela Suprema Corte para suspensão dos processos em curso. Dessa forma, a verba honorária deve ser arbitrada em observância ao art. 85, § 2º, do CPC, utilizando os parâmetros previstos na lei processual:<br>(..)<br>Nesse passo, descabe a redução dos honorários e não sendo permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação ou da causa forem elevados, como ocorre na hipótese dos autos, resta obrigatória, aqui, a aplicação do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, observando-se o proveito econômico obtido.<br>De modo que, sucumbente a autora, ante o mínimo provimento ao recurso, deve suportar os ônus sucumbenciais, bem como os honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento), que é o percentual mínimo estabelecido no artigo 85, §2º, do CPC (fls. 4.867/ 4.868; 4.875/4.878; 4.884; 4.894/4.895, sem destaques no original).<br>É importante destacar que o julgamento diverso do pretendido, como neste caso, não implica ofensa aos dispositivos de lei invocados.<br>Relativamente ao prazo decadencial, a conclusão do Tribunal de origem está dissonante da jurisprudência do STJ que considera, para fins de contagem do prazo decadencial do direito do fisco lançar o crédito tributário, que o creditamento indevido se equipara a pagamento a menor, atraindo a incidência do art. 150, §4º, do CTN, ou seja, o prazo decadencial quinquenal para o fisco efetuar o lançamento suplementar conta-se da data do fato gerador.<br>A propósito, destaco os seguintes julgados:<br>TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRAZO DECADENCIAL. CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. PAGAMENTO A MENOR. EQUIPARAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4º, DO CTN. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ.<br>1. A jurisprudência desta Corte, no julgamento do REsp 973.733/SC, processado sob o rito do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido de que "o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito".<br>2. No caso, o Tribunal de origem, reformando a sentença em parte, aplicou o prazo decadencial do art. 173, I, do CTN sob o argumento de que o creditamento indevido de ICMS atrairia tal preceito normativo. No entanto, a regra do art. 150, § 4º, do CTN é aplicável ao caso, eis que "esta corte consolidou posicionamento segundo o qual, para efeito de decadência do direito de lançamento do crédito tributário, o creditamento indevido equipara-se a pagamento a menor, fazendo incidir o disposto no art. 150, § 4º, do CTN" (AgInt no REsp n. 1.842.061/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe de 18/12/2019).<br>3. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no REsp n. 1.807.030/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)<br>TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS. PAGAMENTO ANTECIPADO A MENOR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4º, DO CTN. TERMO INICIAL. FATO GERADOR.<br>I - Em relação à ocorrência de decadência, verifica-se que o creditamento parcialmente aceito se equipara ao pagamento a menor para os fins da aplicação do art. 150, §4º, do CTN, sendo contado como termo inicial do prazo decadencial a data do fato gerador.<br>Precedentes: AREsp n. 1.471.958/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021 e AgInt no AREsp n. 1.425.553/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/5/2019, DJe de 14/5/2019.<br>II - Finalmente no tocante às caixas garrafeiras/engradados, o Tribunal a quo entendeu que os produtos geram o creditamento de ICMS, pois integram o ativo imobilizado, estando diretamente ligado à atividade fim da empresa. Para examinar a tese contrária expendida pelo recorrente enfrentando a convicção do julgador tomada com base na documentação carreada aos autos, seria necessário reexaminar o mesmo conjunto probatório utilizado pelo julgador, o que é vedado no âmbito do recurso especial. Incidindo a Súmula n. 7/STJ.<br>III - Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento.<br>(AREsp n. 1.348.325/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 21/6/2024.)<br>Na hipótese dos autos, consta expressamente do acórdão recorrido que a parte recorrente escriturou indevidamente créditos de ICMS e que, posteriormente, teve os créditos glosados, de modo que é aplicável o disposto no art. 150, § 4º, do CTN.<br>Ante o exposto, conheço do recurso especial e a ele dou provimento para determinar a aplicação, ao caso, da regra de decadência na forma do art. 150, §4º do CTN, tendo como termo inicial o fato gerador do imposto, reconhecendo a decadência dos créditos tributários cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de 8/11/2013.<br>Publique-se. Intime-se. <br>EMENTA