DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de SAULO NASCIMENTO DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA, em razão do julgamento da apelação criminal n. 5005967-90.2025.8.24.0075/SC.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, por infração ao artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 198-207).<br>A defesa interpôs apelação criminal ao Tribunal de Justiça, que deu parcial provimento ao recurso, apenas para redimensionar a pena de multa. Ao final, a reprimenda do paciente restou estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (fls. 16-24).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem de modo a revisitar os critérios empregados na dosimetria da pena, sobretudo na primeira e na terceira fase.<br>As informações foram prestadas (fls. 325-327 e 332-373).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 375-382).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia nos autos refere-se a uma possível ilegalidade flagrante, caracterizada nos critérios empregados na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem na forma do § 2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor compreensão, os fundamentos da decisão colegiada impugnada (fls. 16-24):<br> .. <br>No que diz respeito à primeira etapa, a defesa alega que a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida não justificam a valoração negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, com a fixação da pena-base acima do mínimo legal.<br>Infere-se da sentença que dentre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal apenas e natureza e a quantidade da droga foram consideradas negativas tendo em vista a apreensão de 7 invólucros de plástico de cor branca, totalizando 3,02g e de outros 10 invólucros de plástico de cor branca, totalizando 4,34g, todos de cocaína, espécie de droga de alto poder viciante.<br>A pretensão não merece prosperar.<br>A quantidade de droga apreendida serve sim como fundamento para a majoração da pena-base, assim como o elevado potencial deletério e viciante da cocaína, que no meu entender extrapola a normalidade do tipo penal, razão pela qual a fundamentação utilizada pelo juiz para majorar a pena-base mostra-se acertada.<br> .. <br>Por esse fundamento, mantém-se a análise contida na sentença.<br>2. Do tráfico privilegiado<br>A defesa do acusado requer o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com a redução da pena no grau máximo de 2/3. E, uma vez reconhecida a minorante, postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal.<br>O juiz sentenciante entendeu inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, pois embora o réu seja primário, ficou evidenciado que ele se dedica ao comércio ilícito com habitualidade, não se enquadrando no conceito de traficante eventual. Destacou o fato de ele possuir vínculos contemporâneos e anteriores com a traficância, que remontam a 2023.<br>Ponderou que "Saulo já vinha sendo investigado e processado por crimes da mesma natureza, encontrando-se, inclusive, em liberdade provisória em outro feito criminal quando foi novamente flagrado traficando. Tais fatores afastam a incidência do benefício, que exige, cumulativamente, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e inexistência de participação em organização criminosa" (evento 94, DOC1).<br>O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento que resultou no enunciado 22 do Jurisprudência em Teses edição 131 no sentido de que "A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só pode ser aplicada se todos os requisitos, cumulativamente, estiverem presentes".<br>Consoante bem ponderado pelo magistrado, embora o réu não possua antecedentes e seja primário, as circunstâncias da apreensão e as provas produzidas no feito demonstram que se dedicava a atividades criminosas.<br> .. <br>Portanto, indefiro o pedido.<br>Mantida a pena imposta, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br> .. <br>A moldura fática delineada pela instância de origem revela que a pena-base do paciente foi exasperada em decorrência da valoração negativa do vetor quantidade da droga. Todavia, conforme se extrai do próprio acórdão impugnado, o paciente foi preso em flagrante com aproximadamente 7,3 gramas de cocaína.<br>O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a nocividade da droga, aliada à sua ínfima quantidade apreendida, não autoriza, por si só, a valoração negativa da vetorial prevista no art. 42 da Lei de Drogas.<br>A esse respeito:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E DE USO RESTRITO. AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CABIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. É manifesta a ilegalidade no aumento da pena-base quando foram aferidos a natureza de ínfima quantidade de entorpecentes e elementos inerentes ao tipo penal para agravar a situação do réu.<br>2. Não houve a indicação de qualquer dado concreto que comprove a habitualidade delitiva dos agentes. Ao contrário, a quantidade de entorpecente demonstra a pequena nocividade na conduta. Ademais, a posse das armas de fogo, uma de uso permitido e outra com numeração raspada, foram valoradas como condutas autônomas, vez que não foram utilizadas como meio de intimidação para a traficância, sendo, portanto, ilegal a dupla valoração de tal circunstância para afastar o tráfico privilegiado. Logo, correta a aplicação da fração de redução em 2/3.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 870.096/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)<br>Assim, diante da ausência de fundamentação idônea, afasto a valoração negativa da vetorial relativa à natureza e à quantidade da droga, bem como a consequente exasperação da pena-base imposta pelo Tribunal de origem.<br>Todavia, no que concerne ao reconhecimento do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste ao paciente. Além da apreensão da quantidade de droga anteriormente mencionada, o acórdão consignou que o paciente havia acabado de comercializar parte do entorpecente com uma transeunte, portava um rádio comunicador e tentou ocultar a substância ilícita ao avistar a aproximação da polícia militar, o que demonstra dedicação à atividade criminosa.<br>Nesse contexto, é importante ressaltar que a revisão dessas premissas, alicerçadas em fatos concretos, exigiria a reavaliação aprofundada do conjunto probatório, providência incompatível com a estreita via do habeas corpus.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL. SEMIABERTO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se pleiteava a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em favor do agravante, condenado por tráfico de drogas.<br>2. A Corte de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com base na existência de registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, ocorridos em 2021 e 2023, e nas circunstâncias do flagrante, que incluíram a apreensão de significativa quantidade de drogas e materiais associados ao tráfico.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é cabível, considerando a alegação de que o agravante não é reincidente e que a quantidade de drogas não constitui fundamento autônomo para afastar o benefício.<br>III. Razões de decidir<br>4. A Corte de origem concluiu que o agravante se dedica a atividades criminosas, com base em registros de atos infracionais e nas circunstâncias do flagrante, o que inviabiliza a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.<br>5. A jurisprudência do STJ permite considerar o histórico infracional para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea apontando a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração.<br>6. A imposição do regime prisional mais gravoso foi justificada pela periculosidade e gravidade concreta da conduta do agravante, em conformidade com o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, desde que haja fundamentação idônea. 2. A quantidade e a natureza das drogas, aliadas às circunstâncias do delito, podem justificar o afastamento da minorante. 3. A imposição de regime prisional mais gravoso é justificada pela periculosidade e gravidade concreta da conduta."<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CP, art. 33, §§ 2º e 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 401.121/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017; STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2017; EREsp 1916596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 08/09/2021.<br>(AgRg no HC n. 964.193/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 7/3/2025.)<br>Assim, afasto a valoração negativa da vetorial relativa à natureza e à quantidade da droga, bem como a consequente exasperação da pena-base.<br>Passo, portanto, à dosimetria da pena.<br>1ª Fase: Mantenho os demais parâmetros fixados na instância originária, afastada a vetorial supramencionada, de modo que a pena-base resta fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.<br>2ª Fase: Mantenho o patamar fixado pelo Tribunal local no tocante à atenuante da confissão espontânea, ficando a pena intermediária estabelecida em 5 (cinco) anos de reclusão, em respeito à Súmula 231/STJ.<br>No tocante à pena de multa, em atenção ao princípio non reformatio in pejus, mantenho a quantidade fixada na origem, qual seja, 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.<br>3ª Fase: Não havendo causas de aumento nem de diminuição, fica a pena definitiva estabilizada em 5 (cinco) anos de reclusão e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa.<br>O regime inicial semiaberto é o adequado à hipótese, em atenção à diretriz do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo parcialmente a ordem, de ofício, em favor de SAULO NASCIMENTO DOS SANTOS para afastar a vetorial quantidade e natureza da droga, prevista no art. 42 da Lei 11.343/2006, sem reflexo material em sua pena privativa de liberdade, a qual deverá ser cumprida em regime inicial semiaberto.<br>Comunique-se à autoridade coa tora e ao juízo de primeiro grau.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA