DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por PABLO HENRIQUE SEVERIANO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial.<br>O agravante foi condenado em primeiro grau à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, mais 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do mesmo dispositivo, tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por restritiva de direitos.<br>O Ministério Público Estadual interpôs apelação, e o Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso ministerial para: (i) redimensionar a fração de diminuição pelo tráfico privilegiado de 2/3 para 1/6; (ii) aplicar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal (calamidade pública); (iii) majorar a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão; (iv) fixar o regime inicial semiaberto; e (v) afastar a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.<br>A Defensoria Pública interpôs recurso especial, alegando violação aos artigos 33, 44, 59 e 61, II, "j", do Código Penal, e ao artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.<br>O recurso especial foi inadmitido pelo Tribunal a quo, sob o fundamento de incidência das Súmulas nº 7 e nº 182 do STJ (fls. 298/299).<br>Contra essa decisão, foi interposto o presente agravo, sob o argumento de que a análise requer apenas a revaloração jurídica de fatos incontroversos já estabelecidos nas instâncias inferiores, e não o reexame de provas (Súmula 7 do STJ) (fls. 305-317).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do agravo (fls. 337/342).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a conhecer do recurso especial.<br>O recurso especial merece parcial provimento.<br>A primeira questão refere-se a definir se a mera ocorrência do delito durante período de calamidade pública é suficiente para a incidência da agravante, ou se é necessária demonstração concreta de nexo causal entre a situação emergencial e a prática criminosa.<br>O Tribunal de origem fundamentou a aplicação da agravante nos seguintes termos:<br>"deve ser reconhecida a circunstância referida no artigo 61, inciso II, alínea j, do estatuto repressivo, tendo em vista que o delito foi praticado no dia 26 de abril de 2021 - período de calamidade pública instituído pelo Decreto nº 64.879, de 20 de março de 2020, do Estado de São Paulo. Cumpre anotar que se trata de agravante de caráter objetivo, não se exigindo, portanto, outro requisito que não a mera existência do estado emergencial."<br>Com a devida vênia, tal entendimento não se coaduna com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>A incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, pressupõe a existência de situação concreta demonstrando que o agente se valeu da calamidade pública para a prática do delito. Não basta a mera coincidência temporal entre o crime e o estado de calamidade.<br>Nesse sentido:<br>DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECÍFICA E CONSENTIMENTO DO MORADOR. AGRAVANTE. CALAMIDADE PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280, de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito.<br>2. No caso, os policiais receberam denúncia anônima específica e, ao chegarem no imóvel, o ingresso na residência foi autorizado pelo morador, tornando legítima a busca domiciliar.<br>3. A palavra dos policiais é apta a alicerçar o decreto condenatório na ausência de elementos concretos que a desabonem, em cotejo com os demais elementos de prova. 4. A<br>desconstituição da conclusão do Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na presente via.<br>5. Foram apreendidos 1.168 invólucros plásticos de maconha, 1.640 invólucros plásticos de cocaína, 640 "pedras" de crack e 80 frascos de lança-perfume.<br>6. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que a incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige nexo entre a situação de calamidade pública e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos.<br>7. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida, de ofício, para afastar a agravante de calamidade pública e determinar a reindividualização das penas.<br>(HC n. 978.523/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 3/9/2025, DJEN de 9/9/2025.)<br>No caso concreto, não há nos autos qualquer elemento demonstrando que o agravante tenha se aproveitado da situação de pandemia para traficar drogas. A fundamentação limitou-se à constatação temporal, o que é insuficiente para configurar a agravante, conforme entendimento sedimentado desta Corte acima exposto.<br>Portanto, deve ser afastada a agravante de calamidade pública.<br>O Tribunal Estadual reconheceu a presença dos requisitos legais para aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas fixou a redução em 1/6, com base nos seguintes fundamentos: (i) o agravante confessou praticar a atividade havia "dois meses"; (ii) possui envolvimento pretérito com ato infracional análogo ao tráfico de drogas; (iii) possui três apontamentos por atos infracionais análogos ao furto.<br>Esta Corte já pacificou o entendimento de que atos infracionais podem ser utilizados como elemento caracterizador de dedicação a atividades criminosas, inclusive para afastar completamente a minorante do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.<br>AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade.<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência.<br>3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa.<br>7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021.<br>(AgRg no HC n. 1.025.956/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.)<br>Por corolário lógico, se o entendimento desta Corte é de que atos infracionais são aptos a afastar completamente o privilégio, com muito mais razão podem ser utilizados para graduar a fração de redução, sem que isso configure ilegalidade.<br>No caso concreto, o agravante: (i) admitiu praticar o tráfico há dois meses; (ii) possuía ato infracional análogo ao tráfico de drogas; (iii) possuía três apontamentos por atos infracionais análogos ao furto. Tais circunstâncias justificam concretamente a fixação da fração de redução no patamar de 1/6.<br>Não prospera o argumento defensivo de que apenas os requisitos legais do § 4º devem ser considerados, pois confunde os requisitos de incidência da minorante (primariedade, bons antecedentes, não dedicação e não integração a organização criminosa) com os critérios de graduação da fração aplicável (1/6 a 2/3).<br>Uma vez presentes os requisitos - como reconhecido pelas instâncias ordinárias -, o magistrado possui discricionariedade vinculada para, com base em elementos concretos dos autos, definir o quantum de redução dentro dos limites legais.<br>Assim, pelos argumentos acima, mantenho a fração de 1/6 aplicada pelo Tribunal estadual.<br>Com o afastamento da agravante de calamidade pública, a dosimetria deve ser recalculada, embora, ao final, a pena definitiva não tenha alteração:<br>Na primeira fase, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.<br>Na segunda fase, conforme fundamentação supra, não há agravantes a serem consideradas, já que a reconhecida pelo Tribunal de origem está sendo afastada. Presente a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP), todavia, deixo de reduzir a pena, porque já estabelecida em seu mínimo legal, conforme entendimento sedimentado desta Corte na Súmula 231 e no Tema 190 de recursos repetitivos:<br>Tema 190/STJ - Pena - Aquém - Atenuantes - Impossibilidade. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.<br>No mesmo sentido, o Tema 158/STF de repercussão geral vinculante:<br>Tema 158/STF - Atenuante - Genérica - Pena - Aquém. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>Na terceira fase, mantida a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6, conforme fundamentação acima, a pena definitiva resulta em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e pagamento de 416 (quatrocentas e dezesseis) dias-multa.<br>Levando em conta a quantidade da pena aplicada e o fato de o réu ser primário e não ostentar maus antecedentes, fica mantido o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.<br>Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, vez que a pena fixada é superior a quatro anos (art. 44, inciso I, CP).<br>Ficam mantidos os demais termos da condenação.<br>Observo, por fim, que, com o afastamento da agravante da calamidade pública, não houve reflexo na pena final.<br>Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea "c", do Regimento Interno do STJ, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e dar-lhe parcial provimento, a fim de afastar a agravante de calamidade pública, nos termos da fundamentação supra.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA