DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no julgamento da Apelação/Remessa Necessária n. 5108323-15.2024.8.21.0001/RS, assim ementada (fl. 125):<br>APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. INSUMOS.<br>1. AS EMBALAGENS PLÁSTICAS UTILIZADAS PARA O ACONDICIONAMENTO DOS PRODUTOS A SEREM COMERCIALIZADOS PELO ESTABELECIMENTO QUE ATUA NA ÁREA DE COMÉRCIO DE VAREJO, POR SE TRATAREM DE MATERIAIS ESSENCIAIS À ATIVIDADE, REPRESENTAM INSUMO E, PORTANTO, ADMITEM O CREDITAMENTO DO ICMS COM BASE NO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE.<br>2. SITUAÇÃO DIVERSA OCORRE COM AS SACOLAS PLÁSTICAS E BANDEJAS DE ISOPOR FORNECIDAS AOS CLIENTES PARA ACONDICIONAR E TRANSPORTAR AS MERCADORIAS, QUE NÃO SE CONFUNDEM COM O PRODUTO FINAL COMERCIALIZADO, TRATANDO-SE DE BENS DE USO OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO OU DE SEU ATIVO FIXO.<br>3. O MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUI INSTRUMENTO ADEQUADO À DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO RECOLHIDO EM PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO, OBSERVADO O PRAZO PRESCRICIONAL DE 5 (CINCO) ANOS CONTADOS RETROATIVAMENTE A PARTIR DA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO MANDAMENTAL. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>4. NA HIPÓTESE DE CREDITAMENTO DE ICMS EM RAZÃO DO CREDITAMENTO DE ICMS, DESCABE A EXIGÊNCIA DE PROVA ACERCA DA NÃO TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIRO. INAPLICÁVEL O DISPOSTO NO ART. 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.<br>APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA QUANTO AOS DEMAIS PONTOS.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta violação dos arts. 20 e 33, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996 e do art. 170 do Código Tributário Nacional.<br>Alega que o julgado ampliou indevidamente o regime de creditamento, adotando critério de crédito financeiro, em afronta ao crédito físico acolhido pelo STF, e que materiais como sacolas, bandejas e invólucros não se incorporam ao produto final nem são consumidos no processo produtivo, sendo bens de uso e consumo do estabelecimento. Insistiu na aplicação do art. 166 do CTN por se tratar de tributo indireto e da necessidade de comprovação da não transferência do encargo financeiro<br>Requer a reforma integral do acórdão para denegar a segurança e afastar a declaração do direito ao creditamento do ICMS sobre aquisições de embalagens, inclusive filme plástico.<br>Contrarrazões apresentadas às fls. 167-171<br>Decisão de admissibilidade às fls. 172-175.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 213-216.<br>É o relatório. Decido.<br>Merece prosperar a irresignação.<br>Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem, ao dirimir a controvérsia, assim se manifestou (fls. 119-124):<br>A parte impetrante, atuante no ramo do comércio de varejo alimentício, postulou pelo reconhecimento do direito à utilização do crédito fiscal escritural relativo ao ICMS pago na aquisição de materiais utilizados no acondicionamento dos produtos tributáveis vendidos, tais como sacolas plásticas, sacolas personalizadas, sacos plásticos, bandejas de isopor, embalagens plásticas para alimentos, invólucros, rolos plásticos/filmes plásticos para embalar e demais insumos necessários para acondicionamento de alimentos. Afora isso, postulou pelo direito à compensação dos valores do período de 5 anos anteriores a impetração do mandamus.<br>A sentença julgou procedente em parte o pedido, na forma do dispositivo acima transcrito, o que ensejou a interposição de recurso de apelação pelo Fisco.<br> .. <br>No caso em tela, não pairam dúvidas que as embalagens adquiridas pela parte impetrante, ao se agregarem às mercadorias nas operações de saída, dão direito ao creditamento de ICMS, em estrita observância ao Princípio da não cumulatividade.<br>Ou seja, a utilização de invólucros de plásticos para o acondicionamento dos produtos comercializados representa bem inerente à atividade comercial exercida no ramo de comércio de varejo, não se tratando de mercadoria de uso e consumo ou bem que compõe o ativo permanente da empresa, mas sim de insumo. No caso, as embalagens utilizadas para o acondicionamento dos produtos comercializados integram o custo da mercadoria, e, por consequência, o produto final a ser entregue ao consumidor.<br>Portanto, possível o creditamento do ICMS sobre os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos, tais como embalagens plásticas e papel filme, tratando-se de insumos.<br>Tratamento diverso merece o pedido de creditamento quanto as sacolas plásticas e as bandejas de isopor, sejam comuns ou personalizadas, por não serem consideradas insumos necessários para a atividade, não se tratando de parte integrante do produto final comercializado.<br>Com efeito, não há nexo de indispensabilidade entre o fornecimento das sacolas e bandejas de isopor e a comercialização dos produtos pelo supermercado, tratando-se, pois, de mero regalo colocado à disposição dos consumidores para facilitação no transporte das mercadorias. Como se sabe, diversos Municípios já, inclusive, legislaram no sentido de proibir a distribuição gratuita de sacolas plásticas, denotando justamente a dispensabilidade delas.<br> .. <br>É de ser reconhecido o direito à compensação do imposto pago indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à data de ingresso do presente mandado de segurança, na forma do enunciado na Súmula 213 do STJ e tese firmada no Tema 118 do STJ.<br> .. <br>Registre-se que, no caso, por se tratar de pretensão de creditamento extemporâneo, referente aos créditos na aquisição de insumos, não se exige a prova da assunção do ônus financeiro de que trata o art. 166 do Código Tributário Nacional.<br> .. <br>Assim, merece parcial provimento a apelação do Estado, excluindo a possibilidade de creditamento de ICMS na aquisição de sacolas plásticas (personalizadas ou não) e bandejas de isopor.<br>DISPOSITIVO<br>Com essas considerações, VOTO POR DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para excluir a possibilidade de creditamento de ICMS na aquisição de sacolas plásticas (personalizadas ou não) e bandejas de isopor. Mantidos os demais tópicos da sentença em remessa necessária.<br>Ao assim decidir, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência do STJ de que não geram aproveitamento de crédito fiscal de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as embalagens e as sacolas plásticas fornecidas pelos supermercados com a finalidade de acomodar e facilitar o carregamento dos produtos adquiridos pelos clientes, visto que não são consideradas insumos e ssenciais.<br>Nessa linha:<br>TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MATERIAIS DE EMBALAGEM FORNECIDOS POR SUPERMERCADOS. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.<br>1. Conforme a orientação consolidada no Superior Tribunal de Justiça, não geram aproveitamento de crédito fiscal de Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadoria e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) as embalagens e as sacolas plásticas fornecidas pelos supermercados com a finalidade de acomodar e facilitar o carregamento dos produtos adquiridos pelos clientes, visto que não são consideradas insumos essenciais (AgInt no AREsp 1.079.725/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/11/2020, DJe de 26/11/2020; AgInt nos EDcl no REsp 2.072.696/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023; AgInt nos EDcl no REsp 1.935.881/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 19/8/2022; AgInt no REsp 1.694.580/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 12/11/2020).<br>2. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgInt no REsp n. 1.834.818/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 7/10/2024, DJe de 14/10/2024.)<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NA ORIGEM. APELAÇÕES CÍVEIS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBALAGENS PLÁSTICAS, BANDEJAS E SACOLAS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. DESCABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA O REESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. VÍCIOS EXISTENTES. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS.<br>I - Na origem trata-se de mandado de segurança em que se pretende o creditamentos de ICMS relativamente a alguns produtos considerados como insumos pela parte impetrante. Na sentença concedeu-se parcialmente a segurança. No Tribunal a quo a sentença foi parcialmente reformada. Nesta Corte deu-se provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença. A decisão foi mantida no julgamento do agravo interno.<br>II - De fato, a o acórdão que manteve a decisão monocrática o qual deu provimento ao recurso especial restabelecendo a sentença proferida na Corte de origem, deixou de analisar os argumentos relacionados à impossibilidade de creditamento, não só das sacolas plásticas, mas de outros instrumentos de embalagem.<br>III - Assim, a sentença tem o seguinte dispositivo: "Em face do exposto, confirmando a liminar deferida, CONCEDO, EM PARTE, ASEGURANÇA pleiteada, a fim de declarar o direito ao aproveitamento integral do crédito de ICMSdecorrente das aquisições de insumos, quais sejam, os materiais utilizados no acondicionamento dosprodutos tributáveis vendidos, especificamente com relação a embalagem plástica (filme plástico),bandejas para alimentos, compreendendo os produtos vendidos em seus departamentosalimentícios, permitindo, ainda, a compensação dos créditos, contados da data da impetração destewrit. Os valores deverão ser corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, nos termos da Lei nº13.379, de 19.01.2010, que alterou o art. 69 da Lei nº 6.537/73".<br>IV - Já o acórdão objeto do recurso especial tem o seguinte dispositivo: "dar provimento ao recurso do impetrante, para autorizar o creditamento de ICMS não só sobre a aquisição de embalagens, mas também de sacolas plásticas e demais insumos que acondicionam produtos, com a compensação dos valores gerados pelaaquisição desses materiais a serem apurados na via administrativa, respeitado o prazo prescricionalde cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação".<br>V - Por outro lado, a jurisprudência desta Corte, como bem especificado na fundamentação do acórdão embargado, é no sentido de que os materiais empregados para embalar ou acondicionar os produtos comercializados pelo supermercado, não só sacolas plásticas personalizadas entregues aos clientes, mas bandejas de isopor e outras comodidades oferecidas ao consumidor para acomodar e facilitar o carregamento dos produtos, não configuram insumos e, desta forma, não ensejam o o aproveitamento de crédito fiscal de ICMS. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.694.580/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/10/2020, DJe de 12/11/2020; AgInt no REsp n. 1.672.201/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe de 4/9/2020.)<br>VI - Assim, devem ser acolhidos os embargos de declaração para integrar o acórdão embargado, afastando o reestabelecimento da sentença de piso e denegando a segurança.<br>VII - Embargos de declaração acolhidos.<br>(EDcl no AgInt no REsp n. 1.995.553/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 3/12/2024, DJEN de 10/12/2024.)<br>Nesse cenário, impõe-se o provimento do recurso especial para, reformando o acórdão recorrido, afastar o direito ao creditamento do ICMS pelas aquisições de embalagens (filme plástico).<br>Ante o exposto, CONHEÇO do recurso especial para DAR-LHE PROVIMENTO no sentido de afastar o direito ao creditamento do ICMS pelas aquisições de embalagens (filme plástico) .<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMBALAGENS PLÁSTICAS PARA COMERCIALIZAÇÃO E ACONDICIONAMENTO (FILME PLÁSTICO). APROVEITAMENTO DE CRÉDITO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA DO ENTENDIMENTO DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.