DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por ISRAEL TOMAZ OLIVEIRA DE CARVALHO contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial.<br>O agravante foi absolvido pelo juiz de primeiro grau (fls. 338-347). O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso de apelação da acusação, para condenar o recorrido como incurso no art. 3, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06, à pena de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado (fls.439-447).<br>Embargos de Declaração rejeitados (fls. 488-492).<br>A Defesa interpôs recurso especial para, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, alegar violação aos arts. 28, 42 e 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e ao artigo 59 do Código Penal (fls. 533-559).<br>O Tribunal de Justiça inadmitiu o recurso especial por incidência dos óbices das Súmulas n. 7, STJ e n. 284, STF (fls. 576-578).<br>A defesa apresentou agravo em recurso especial (fls. 583-590).<br>O Ministério Público Federal apresentou parecer pelo conhecimento do agravo, para dar parcial provimento ao recurso especial, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu (fls. 634-649).<br>É o relatório. DECIDO.<br>Tendo em vista os argumentos apresentados pela parte agravante para refutar os fundamentos da decisão de admissibilidade da origem, conheço do agravo e passo a examinar o recurso especial.<br>Nas razões do recurso especial, a Defesa pleiteia, inicialmente, a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para uso próprio.<br>Para delimitar a controvérsia, colaciono excertos elucidativos do acórdão (fls. 443-445).<br>Em tal cenário, com a devida vênia ao entendimento esposado pelo magistrado sentenciante, o conjunto probatório encartado aos autos é mais do que suficiente para embasar a condenação dos acusados.<br>Com efeito, ambos os policiais foram firmes e coesos quanto aos pontos nucleares dos fatos, quais sejam: a existência de informações de que um gerente do tráfico de alcunha "DG" iria ao local em um veículo Vectra; a campana no ponto de tráfico por mais de uma hora; o flagrante de Israel realizando cerca de onze vendas de entorpecentes; a chegada de Douglas no automóvel Vectra; a realização de cerca de cinco vendas por Douglas; a aproximação dos réus para verificar a viatura; a abordagem de ambos; a apreensão de entorpecentes na tenda onde estavam os réus, e o encontro no porções de maconha no veículo em poder de Douglas.<br>Não excede mencionar que pequenas variações entre as palavras dos agentes da lei sobre questões periféricas como se havia uma operação de combate ao tráfico ou quanto à apreensão ou não de lança-perfume -, são típicas do meio de prova e justificáveis pelo decurso do tempo e pelas diversas situações semelhantes vivenciadas no cotidiano da profissão, não tendo o condão de enfraquecer o conjunto probatório.<br>Até porque, ambos os agentes públicos confirmaram que o ponto de tráfico vinha sendo monitorado, diversas prisões já haviam sido realizadas no local e um relatório das diligências realizadas foi encaminhado à autoridade policial.<br>Também o fato de a campana não ter sido gravada foi justificado pelo policial Edson, o qual explicou que, diante das condições da observação, realizada dentro de uma viatura descaracterizada e a uma distância não tão próxima do local, um registro detalhado da movimentação demandaria a utilização de uma câmera de filmagem, o que não dispunham na ocasião.<br>Tampouco a valoração da importância de dinheiro apreendida autoriza dúvida razoável acerca da dinâmica dos fatos, pois, conforme ponderou o próprio magistrado durante a audiência de instrução, trata-se de conclusão subjetiva, já que não se sabe o exato valor pelo qual as porções de drogas eram comercializadas no local.<br>Por outro lado, uma análise objetiva da prova documental demonstra que os valores apreendidos corroboram integralmente as palavras dos agentes da lei, uma vez que, segundo consta do auto de exibição e apreensão, a quantia de R$ 27,00 encontrada na sacola era formada por uma nota de R$ 5,00 e onze notas de R$ 2,00, o que totaliza doze notas, quantidade aproximada de vendas flagradas pelos policiais em relação a Israel.<br>Da mesma forma, a importância de R$ 8,00 apreendida em poder de Douglas era formada apenas por notas de R$ 2,00, somando quatro notas, o que também vai ao encontro do número de vendas realizadas por referido réu.<br>E, como é sabido, os depoimentos de policiais valem como prova, inexistindo razão para desmerecê-los, pois, na condição de servidores públicos, no exercício de suas funções, gozam de presunção juris tantum de que agem corretamente, sobretudo quando suas afirmações são compatíveis com o conjunto probatório. Além disso, "A simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita" (STF, RTJ 68/54).<br>Já as escusas apresentadas pelos acusados foram absolutamente contraditórias entre si. Enquanto Israel afirmou que permaneceu aguardando no ponto de tráfico com Douglas e um terceiro indivíduo, sequer tendo visto o traficante, Douglas alegou que estava no local apenas com Israel e foi instruído pelo próprio traficante a aguardar, o que evidencia a incompatibilidade de suas versões.<br>A prática do crime de tráfico de entorpecentes é corroborada, ainda, pela expressiva quantidade e variedade de tóxicos (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 13/14, laudo de constatação de fls. 16/19, laudo pericial dos entorpecentes de fls. 206/208 e laudo pericial do veículo de fls. 209/212), pela forma como estavam acondicionados e pelas circunstâncias em que ocorrido o flagrante delito.<br>Convém mencionar que, ainda que os acusados não tivessem sido flagrados no exato momento em que entregavam a droga para o consumo de terceiro, a solução condenatória não seria alterada, pois, como é cediço, o tráfico ilícito de entorpecentes é de conteúdo variado ou misto alternativo, de sorte que a conduta de expor à venda e guardar alucinógenos em concurso de pessoas já se mostra mais do que suficiente para a configuração do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06.<br>Em tal cenário, a despeito das escusas apresentadas pelos réus, a dinâmica dos fatos realmente os compromete, razão pela qual a reversão do julgado, com a prolação de decreto condenatório, é medida que se impõe<br>Observo que as instâncias ordinárias reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para fundamentar o decreto condenatório do recorrente, especialmente no depoimento do policial que relatou ter feito campana mais de uma vez, tendo presenciado os réus vendendo entorpecentes.<br>Para alterar a conclusão do acórdão impugnado, com a desclassificação pretendida pela defesa, seria imprescindível reexaminar as circunstâncias fáticas do caso, providência inviável em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula n. 7, STJ: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.".<br>Neste sentido:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DISPARO DE ARMA DE FOGO. TESE ABSOLUTÓRIA. SÚMULA N. 7, STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, "F", CP. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CONSONÂNCIA COM PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.<br>I - A pretensão absolutória esbarra no óbice da Sumula n. 7, STJ, não cabendo ao Superior Tribunal de Justiça reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, por ser inviável nesta via estreita.<br> .. ."<br>(AgRg no AREsp n. 2.406.002/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 11/10/2023.)<br>"DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento ao recurso especial, mantendo a condenação da agravante por crime de responsabilidade, tipificado no art. 1º, I, do Decreto-Lei n. 201/67.<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se a ausência da defesa prevista no art. 2º, I, do Decreto-Lei n. 201/67 gera nulidade processual, bem como se a condenação pode ser mantida com base em provas frágeis e colhidas na fase inquisitiva.<br>III. Razões de decidir<br> .. <br>5. A condenação foi fundamentada em provas suficientes para demonstrar a autoria e materialidade do delito, sendo vedado o reexame de provas na via especial, conforme Súmula n. 7 do STJ.<br>6. A pretensão de desclassificação da conduta criminosa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado na via especial.<br>7. A alegação de que a condenação restou embasada em provas inquisitoriais não foi suscitada no recurso especial, configurando inovação recursal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A defesa prévia prevista no art. 2º, I, do Decreto-Lei nº 201/67 é dispensável quando o acusado não exerce a função pública no momento do oferecimento da denúncia. 2. A decretação de nulidade processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, conforme o princípio pas de nullité sans grief. 3. É vedado o reexame de provas na via especial, conforme Súmula nº 7 do STJ".<br>Dispositivos relevantes citados: Decreto-Lei nº 201/67, art. 1º, I; CPP, art. 563.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 88.026/PE, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 13.08.2019; STJ, AgRg no REsp 2.092.779/CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11.03.2024; STJ, AgRg no REsp 1.688.309/PB, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 04.12.2018."<br>(AgRg no REsp n. 2.091.973/PB, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)<br>Superada a tese de desclassificação, aduz o recorrente violação aos arts. 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal, relativa à suposta ilegalidade em razão da fundamentação utilizada para se operar aumento na pena-base.<br>Em relação à dosimetria da pena, é preciso ter presente que os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>Sobre esse tema, o eg. Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada." (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso , julgado em 24/10/2016)<br>O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015).<br>Na mesma linha, esta Corte tem assentado o entendimento de que a dosimetria da pena é atividade inserida no âmbito da atividade discricionária do julgador, atrelada às particularidades de cada caso concreto.<br>Desse modo, cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.<br>Sobre a quaestio, transcrevo o v. acórdão vergastado, na parte referente à dosimetria da pena do ora recorrente, in verbis (fls. 445-446):<br>Na primeira fase, assiste razão ao i. Parquet ao requerer a fixação da pena-base acima do mínimo legal, haja vista que a apreensão de mais de duzentas porções de drogas, de três variedades distintas, realmente extrapola as circunstâncias inerentes ao tipo penal, exigindo maior rigor na repreensão da conduta. Assim, não se vislumbrando outras circunstâncias judiciais negativas, as basilares de ambos os acusados ficam acrescidas da fração de 1/6, partindo de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa.<br>Na segunda etapa, não incidindo agravantes ou atenuantes a qualquer dos réus, as reprimendas anteriormente fixadas não sofrem alterações.<br>Por fim, observa-se que os acusados, de fato, preenchem os requisitos para a concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois são primários, não ostentam antecedentes criminais, e, a despeito das informações de que Douglas seria gerente do tráfico, não há provas contundentes de que ele se dedicava à atividade criminosa ou efetivamente integrava organização criminosa.<br>Deste modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente a quantidade significativa de pessoas atingidas pela traficância promovida pelos réus em tão curto período, mostra-se razoável como resposta penal a redução das reprimendas na fração de 1/4.<br>Sobre o tema, o entendimento desta eg. Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.<br>Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC 355.362/MG, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe 01/08/2016; HC 332.155/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 10/05/2016; HC 251.417/MG, Sexta Turma, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe 19/11/2015; HC 234.428/MS, Quinta Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, DJe 10/04/2014.<br>No presente caso, para o aumento da pena base do recorrente, as instâncias ordinárias de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, fixaram a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, considerando a quantidade de drogas apreendida - mais de duzentas porções de três variedades distintas, inexistindo, portanto, inidoneidade, na utilização da fração de 1/6 para exasperação.<br>Sobre o tema, destaco os seguintes precedentes desta Corte:<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO . ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. ELEVADA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.<br>I - Os Tribunais Superiores têm entendido que a atividade de fixação da reprimenda é tarefa adstrita às instâncias ordinárias, a quem compete a apreciação do conjunto probatório e, conforme as peculiaridades de cada situação concreta, estabelecer a quantidade de sanção aplicável de modo a assegurar o respeito aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>II - Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz, na fixação da pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, verifica-se que as instâncias ordinárias fundamentaram a exasperação da pena-base em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, 1027 gramas em uma sacola, e em outra 500 gramas, em ambas continha cocaína, a teor do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>III - O entendimento desta Corte firmou-se, também, no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Nesse contexto, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade, devendo o sentenciante pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça (precedentes).<br>Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 2.113.215/SE, Quinta Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 7/11/2022)<br>"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM 3/5. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE OCUPAÇÃO LÍCITA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DIVERSA. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE NATUREZA OBJETIVA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Tanto o Tribunal de origem quanto o Juízo a quo, dotados de discricionariedade quanto da fixação da pena-base, entenderam como correto o aumento de 3/5, em razão da quantidade de drogas apreendidas, bem como da não comprovação do exercício de atividades lícitas. Dessa forma, inexistente ilegalidade, não há como alterar a fração aplicada para 1/6, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>2. A causa de aumento prevista no III do art. 40 da Lei n. 11.343/06 é de natureza objetiva, sendo necessário somente que as agravantes tenham noção de onde se encontravam no momento da ação delitiva.<br>3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no REsp n. 1.991.956/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/8/2022)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PROPORCIONAL À GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. Considerando a inviabilidade de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 no caso em apreço, é mais favorável ao réu a aplicação integral da legislação anterior (Lei n. 6.368/1976). Súmula 501/STJ.<br>2. Diante da extrema gravidade do delito - tráfico de drogas praticado por policiais civis envolvendo aproximadamente 150kg de cocaína, entorpecente este que estava sob custódia do Estado em delegacia de polícia e mesmo assim foi subtraído pelos acusados -, não se revela manifestamente desproporcional a fixação da pena-base em 8 anos, sobretudo diante dos limites máximo e mínimo previstos no preceito secundário do então art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (3 a 15 anos de reclusão).<br>3. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.723.671/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 17/8/2021, grifei)<br>"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA EM 1/2 ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. APREENSÃO DE MAIS DE 100 KG (CEM QUILOS) DE MACONHA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. MODULAÇÃO DA MINORANTE (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). PATAMAR DISTINTO DO MÁXIMO (1/6). PARTICIPAÇÃO NÃO OCASIONAL DA AGENTE NA LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO DO NARCOTRÁFICO INTERNACIONAL. FUNDAMENTO IDÔNEO. REEXAME FÁTICO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O entendimento firmado no acórdão no sentido de elevar a pena-base do crime de tráfico de drogas em 1/2, em razão da quantidade de droga apreendida, no caso, mais de 100kg (cem quilos) de maconha, encontra amparo na jurisprudência desta Corte.<br>2. Mostra-se válida a modulação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no caso, em 1/6, ante a constatação do Tribunal de origem de haver indícios de que a contribuição da agente para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, de modo a evidenciar que ela se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>3. A reversão da conclusão do Tribunal de origem acerca dos fatos que ensejaram a modulação da redutora legal demandaria o inevitável revolvimento fático-probatório, providência inadmissível na via do apelo nobre, nos termos da Súmula n. 7/STJ.<br>4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp n. 1.839.729/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/8/2021, grifei)<br>"REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ELEVADA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. AUMENTO PROPORCIONAL.<br>1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como ocorre na espécie, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.<br>2. Na espécie, a reprimenda de piso acima do mínimo legal, em razão da natureza e a excessiva quantidade do estupefaciente apreendido, encontra-se devidamente justificada e proporcional às especificidades do caso versado. MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. RÉ INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. Integrando a acusada organização criminosa, na qualidade de transportadora da droga, resta impossibilitada incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas.<br>CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. APLICAÇÃO. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. A majorante do artigo 40, I, da Lei n. 11.343/2006, em razão da transnacionalidade do delito, pode ser aplicada em conjunto com o artigo 33 da referida norma, porquanto justificada por fundamento diverso, inexistindo bis in idem. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO IMPROVIDO.<br>1. Admite-se a fixação de regime mais gravoso para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido.<br>2. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017, grifei)<br>Nesse sentido, à luz das argumentações suscitadas, mantenho a pena-base fixada.<br>Por fim, o recorrente sustenta que ocorreu bis in idem na consideração da quantidade e variedade dos entorpecentes, tanto para a fixação da pena-base quanto na terceira fase da dosimetria para se modular o percentual de redução de pena em 1/4(um quarto).<br>Cumpre registrar que o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.<br>Na espécie, verifico que embora o Tribunal tenha reconhecido o privilégio, fundamentou a fração minima de diminuição, nas circunstâncias do caso concreto, ou seja, significativa quantidade de droga apreendida e na quantidade de pessoas atingida pela traficância, incorrendo em verdadeiro bis in idem.<br>Neste sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS (2.830 G DE SKUNK). PRETENSÃO DE REVISÃO DA DOSIMETRIA. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NATUREZA DE DROGA APREENDIDA COMO FUNDAMENTO PARA MAJORAR A PENA-BASE E QUANTIDADE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. A ANÁLISE DOS VETORES DEVE SER CONJUNTA. REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>1. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712) - (REsp n. 1.887.511/SP, Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe 1º/7/2021).<br>2. No caso, há ilegalidade flagrante na consideração da natureza do entorpecente (skunk) para aumentar a pena-base, com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e, ao mesmo tempo, modular o redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) com base na quantidade, visto que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a natureza e a quantidade de drogas constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) e não podem ser cindidas.<br>Precedente.<br>3. Ordem concedida para fixar a pena da paciente em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 194 dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da execução.<br>(HC n. 849.487/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que deu provimento ao recurso especial para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar as penas do agravado.<br>2. O réu foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade de droga apreendida e a presunção de envolvimento com organização criminosa são suficientes para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>4. A mera presunção de dedicação a atividades criminosas ou envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado.<br>5. A quantidade de droga apreendida, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>6. A pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, e a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. A presunção de envolvimento com organização criminosa não justifica a negativa de aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 2. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. A modulação da fração com base na quantidade de droga apreendida, já considerada na pena-base, configura bis in idem".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º;<br>Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 886.539/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.04.2024; STJ, AgRg no HC 691.243/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15.02.2022; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe 01.06.2022.<br>(AgRg no REsp n. 2.192.206/PA, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 11/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>No caso em análise, considerando que a pena-base já foi exasperada devido à quantidade de entorpecente, a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>Desse modo, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie, pois não foram indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração.<br>Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a terceira fase da pena dos acusados, e por consequente altero o regime inicial de cumprimento, posto que estendo, nesta parte, os efeitos desta decisão também ao correu DOUGLAS PACHECO LOURENCO.<br>Na terceira fase, aplico a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Assim, na ausência de causas de aumento, fica estabelecida a reprimenda definitiva do paciente em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor unitário mínimo.<br>A respeito do regime inicial de cumprimento de pena, diante da formulação da nova dosimetria do crime de tráfico de drogas que levou à fixação de reprimenda corporal inferior a 4 (quatro) anos de reclusão e considerando que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, fixo regime semiaberto e não recomenda a substituição por restritivas de direitos.<br>Dessa forma, nesta parte o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo está em desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema".<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte o recurso especial e, na parte conhecida dou-lhe provimento, nos termos acima delineados.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA