DECISÃO<br>Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por contribuinte que buscava assegurar o seu direito líquido e certo de excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, recolhidos de acordo com alíquota específica sob o regime ad rem.<br>Atribuiu-se à causa o valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).<br>O juízo de primeiro grau denegou a segurança (fls. 289-294).<br>O Tribunal de origem deu provimento ao recurso para reconhecer o direito à exclusão pretendida, por meio de acórdão assim ementado:<br>MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS RECOLHIDOS ATRAVÉS DE ALÍQUOTA ESPECÍFICA SOB O REGIME AO QUAL ESTÁ SUJEITAAD REM NO DESEMPENHO DE SUAS OPERAÇÕES COMERCIAIS (IMPORTADOR DE COMBUSTÍVEIS E SEUS DERIVADOS).<br>1. Conforme se verifica dos autos, compondo o ICMS a base de cálculo do PIS e do COFINS na alíquota ad , conforme Nota CETAD/Coest nº 132, de 19/07/2017, bem como em razão da decisão do Supremorem Tribunal Federal no RE 574.706, cabe reconhecer o direito do contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo dos referidos tributos.<br>2. Ademais, conforme consignado no julgamento do CARF juntado pela impetrante: "O conceito de receita e/ou faturamento independe do tipo de tributação que se submete o contribuinte, se especial por alguma peculiaridade de sua atividade econômica, e, não deve, portanto, haver qualquer tipo de limitação à exclusão de ICMS da base de cálculo das contribuições". (Acórdão: 3302-014.106, Número do Processo: 10880.908971/2022-17, Data de Publicação: 11/06/2024).<br>3. Não é possível a restituição administrativa em espécie.<br>4. Conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a restituição judicial (por precatório) em mandado de segurança só pode ocorrer com relação aos indébitos ocorridos a partir da data da impetração.<br>5. A compensação só pode ser efetuada após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), e o crédito deve ser corrigido exclusivamente pela taxa Selic. Obviamente mantém-se o direito da autoridade competente de fiscalizar a compensação efetuada. Cabe acrescentar, também, que o prazo prescricional a ser observado é o quinquenal (artigo 168 do CTN). Porém, destaque-se que no presente caso há que se levar em consideração a ação de protesto interruptivo da prescrição. Com relação à definição dos tributos consideração compensáveis, impõe-se a observância do disposto no artigo 26-A da Lei 11.457/2007, tendo em vista que atualmente é o dispositivo que está em vigor, prevendo limitações a serem observadas pelo contribuinte.<br>6. PROVIMENTO à apelação da impetrante para declarar seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS recolhidos através de alíquota específica sob o regime ad rem ao qual está sujeita no desempenho de suas operações comerciais, bem como declarar seu direito à repetição do indébito nos termos do voto.<br>Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados.<br>Em seu recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, a, CF, a Fazenda Nacional aduz, em síntese, que não é possível excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS apurados sob o regime do ad rem, visto que não incide ao caso o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 69.<br>Foi apontada violação aos seguintes dispositivos de lei federal: arts.. 1.022, II, e 489, §1º, IV e V, do CPC; arts. 8º, §8º, e 23 da Lei n. 10.865/2004; art. 5º, §4º, da Lei n. 9.718/1998; art. 111 do CTN.<br>Contrarrazões às fls. 495-506.<br>É o relatório. Decido.<br>Em relação à alegada omissão, contrariedade ou contradição suscitada no presente recurso especial, o recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em nulidade ao deixar de se pronunciar adequadamente acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula.<br>Nesse panorama, a arguição genérica de nulidade pelo recorrente atrai o comando do Enunciado Sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal.<br>Sobre o assunto, confiram-se:<br>ADMINISTRATIVO. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284/STF.<br>I - Não se conhece do recurso especial com alegação genérica de violação do art. 535 do Código de Processo Civil de 1973. Incidência do enunciado n. 284 da Súmula do STF. Necessidade de reexame de fatos e provas para modificar o entendimento do Tribunal de origem quanto à regularidade da dissolução da sociedade empresária. Incidência do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.<br>II - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 962.465/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 19/4/2017.)<br>PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CSLL. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.<br>1. A genérica alegação de ofensa ao art. 535 do CPC, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão se fez omisso, contraditório ou obscuro, atrai o óbice da Súmula 284 do STF.<br>2. É vedada a análise das questões que não foram objeto de efetivo debate pela Corte de origem, estando ausente o requisito do prequestionamento. Incidência da Súmula 211/STJ.<br>3. Quanto à elevação da alíquota da CSLL, o aresto recorrido está em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal Superior, que considera que a Instrução Normativa n. 81/99 não desbordou dos limites da MP 1.807/99.<br>4. Agravo interno a que se nega provimento.<br>(AgRg no AREsp n. 446.627/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/4/2017, DJe 17/4/2017.)<br>Cinge-se a controvérsia em determinar se o regime especial de tributação, disciplinado pelo art. 5º, §4º, da Lei n. 9.718/1998, afasta a aplicação do Tema n. 69 de Repercussão Geral e, assim, obsta a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>O Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação interposto pelo recorrido, foi expresso ao consignar que a forma de tributação incidente nas operações realizadas pelo contribuinte não é capaz de limitar a tese fixada no Tema n. 69/STF (fls. 391-392):<br>Conforme se verifica dos autos, compondo o ICMS a base de cálculo do PIS e do COFINS na alíquota ad rem, conforme Nota CETAD/Coest nº 132, de 19/07/2017, bem como em razão da decisão do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, cabe reconhecer o direito do contribuinte à exclusão do ICMS da base de cálculo dos referidos tributos.<br> .. <br>Como se nota, no julgado acima referido houve decisão unânime no sentido de que o tipo de tributação não deve impedir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.<br>Dessa forma, resta evidente que a pretensão recursal do recorrente se reveste de nítida natureza constitucional, uma vez que busca limitar a incidência de tese fixada em tema de Repercussão Geral sobre determinada situação fática na qual, em suas razões, entende não lhe ser aplicável o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.<br>Nesse sentido já se manifestou este Tribunal Superior:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. TESE DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ANÁLISE DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL (INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVENIO CONFAZ ICMS 93/2015). IRRESIGNAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. SÚMULA 430/STF. REEXAME PROBATÓRIO VEDADO. SÚMULA 7/STJ.<br> .. <br>3. Não se desconhece o entendimento do STF firmado em repercussão geral, Tema 1.093, no sentido de que "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", porém "não cabe a esta Corte emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem Constitucional" (AgInt no AREsp 1.519.714/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 24.9.2019).<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TESE CENTRAL FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR (TEMA 69). TEMA APRECIADO SOB ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL, CUJA COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO É DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>4. O acórdão recorrido apreciou a questão sob enfoque eminentemente constitucional, tendo em vista que as alegações de validade do critério de liquidação integram o mérito da matéria decidida e analisada pelo STF no RE 574.706/PR, sendo vedado a esta Corte Superior pronunciar-se acerca dos limites que já foram ou que serão definidos em sede de repercussão geral, já que a competência de tal exame está jungida à Excelsa Corte, sob pena de usurpação daquela competência.<br>5. A Primeira Seção desta Corte possui entendimento consolidado de que não cabe a este Superior Tribunal de Justiça emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no precedente em repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional (AgREsp 1.539.885/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Especificamente para a hipótese dos autos, confiram-se os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1.820.927/PR, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 22.11.2019; AgInt no AREsp 1.519.714/SC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 24.9.2019 e AgInt no AREsp 1.509.418/SC, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 25.9.2019.<br>6. Não há razão para se modificar o decisum da Presidência, que bem analisou a matéria.<br>7. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.788.286/RS, Rel. MINISTRO MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF5), PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2021, DJe de 07/05/2021).<br>Por fim, extrai-se dos autos que foi interposto, conjuntamente em face do acórdão recorrido, recurso extraordinário, razão pela qual não se faz necessário a concessão de prazo para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional, nos termos do art. 1.032 do Código de Processo Civil.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I, do RISTJ, não conheço do recurso especial.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA