ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.<br>Os Srs. Ministros Messod Azulay Neto, Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Afastamento da causa especial de diminuição de pena. Regime prisional. Agravo desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade.<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência.<br>3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa.<br>7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11.12.2023, DJe de 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19.09.2023, DJe de 25.09.2023.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por RIAN RICARDO SANTOS DE ARRUDA em face de decisão monocrática que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 1.038.945/SP, impetrado em favor do agravante, condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.<br>Na decisão agravada (fls. 60/61), o Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente o writ, fundamentando que o habeas corpus foi impetrado contra condenação já transitada em julgado na origem, sem que houvesse julgamento de mérito passível de revisão neste Tribunal. Consignou que, segundo a jurisprudência do STJ, não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, que estabelece competir ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, apenas as revisões criminais e ações rescisórias de seus próprios julgados. Registrou, ainda, não vislumbrar ilegalidade flagrante que justificasse a concessão, de ofício, do habeas corpus, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.<br>Em suas razões recursais (fls. 68/72), a Defensoria Pública alega que o habeas corpus foi impetrado dentro do prazo recursal para interposição de Recurso Especial. No mérito, defende a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Argumenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos que demonstrem vínculo com organização criminosa.<br>Afirma que a causa de diminuição de pena foi afastada em razão da alegada habitualidade do paciente na prática delitiva, decorrente da quantidade de drogas apreendidas e de antecedentes na seara infracional.<br>Invoca o entendimento da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 725.534/SP e do REsp n. 1.887.511/SP, segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Cita também o Habeas Corpus n. 765.955/SP, destacando a possibilidade de valoração de tais elementos para modulação da minorante, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.<br>Sustenta que eventuais atos infracionais cometidos em 2023 não comprovam que o paciente agiu, quando adulto, com ânimo de manter continuidade nas práticas infracionais anteriores. Por fim, defende a possibilidade de aplicação de regime diferente do fechado, considerando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e é confesso, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal.<br>Requer seja conhecido e provido o presente recurso para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como imposto regime prisional aberto ou semiaberto, a depender da reprimenda aplicada.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo regimental (fl. 106).<br>É o breve relatório.<br>EMENTA<br>Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Afastamento da causa especial de diminuição de pena. Regime prisional. Agravo desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade.<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência.<br>3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa.<br>7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11.12.2023, DJe de 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19.09.2023, DJe de 25.09.2023.<br>VOTO<br>O agravo regimental não merece prosperar.<br>Inicialmente, quanto à alegação de tempestividade da impetração do habeas corpus, verifico que a questão não se confunde com o fundamento da decisão agravada. O indeferimento liminar do writ não se baseou em intempestividade da impetração, mas sim no reconhecimento de que o remédio constitucional foi manejado como substitutivo de revisão criminal, em face de condenação já transitada em julgado na origem, sem que houvesse nesta Corte Superior julgamento de mérito passível de revisão.<br>Com efeito, conforme consignado na decisão agravada, segundo informação obtida na página eletrônica do Tribunal a quo, ocorreu o trânsito em julgado do acórdão impugnado (fls. 60/61). Assim, o presente habeas corpus foi impetrado contra condenação proferida na origem já transitada em julgado, não havendo, neste Tribunal, julgamento de mérito em relação a ela passível de revisão.<br>A jurisprudência consolidada desta Corte Superior é firme no sentido de que não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência do Superior Tribunal de Justiça. Isso porque, consoante o art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, somente as revisões criminais e as ações rescisórias de seus próprios julgados.<br>Nesse sentido, a decisão agravada citou farta jurisprudência desta Corte: AgRg no HC nº 903.400/RS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 17.6.2024; AgRg no HC nº 885.889/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC nº 852.988/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no HC nº 908.528/MG, Relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28.5.2024; AgRg no HC nº 883.647/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC nº 887.735/PE, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 25.4.2024; HC nº 790.768/SP, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 10.4.2024; AgRg no HC nº 757.635/SC, Rel. Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, DJe de 15.3.2024; AgRg no HC nº 825.424/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC nº 820.174/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 15.8.2024; AgRg no HC nº 913.826/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024.<br>Passo à análise dos argumentos apresentados no agravo regimental para verificar a existência de eventual flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício.<br>No mérito, a agravante defende a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, argumentando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos que demonstrem vínculo com organização criminosa. Sustenta que a causa de diminuição de pena foi indevidamente afastada com base na quantidade de drogas e em antecedentes infracionais.<br>Analisando detidamente o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 50/57), constato que o órgão colegiado enfrentou especificamente a questão do tráfico privilegiado:<br>"(..) Consta da denúncia que no dia 14/8/2024, por volta de 17h15, na Rua Belarmino Francisco Vasconcelos, n. 138, Bairro Baeta Neves, na Comarca de São Bernardo do Campo, Rian Ricardo Santos de Arruda trazia consigo, guardava e transportava, para fins de entrega ao consumo de terceiros, 1 porção de "maconha" pesando 9 g e 100 porções de cocaína pesando 32 g. (..) E por fim, na derradeira etapa, afastou S. Exa., a MM Juíza Sentenciante, a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, devido à quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como pelo fato de que "o réu praticou ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas quando adolescente e estava cumprindo medida socioeducativa quando foi preso, tudo a demonstrar seu envolvimento com atividades ilícitas" (verbis, fl. 179). Com efeito, pese a combatividade da douta defesa e a qualidade do parecer ministerial neste Tribunal, a meu sentir, o pleito de reconhecimento do privilégio não comporta acolhimento. O comércio ilegal de estupefacientes não é uma novidade na vida do jovem, anteriormente alvo de ato infracional e que a ele inflingiu medida socioeducativa que estava a cumprir quando do cometimento do delito ora apurado, aliado às circunstâncias do presente caso. Em reforço da solução ora adotada a jurisprudência do STJ: "(..) 3. Na hipótese, a negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 está fundada na presença de anotações pela prática de dois atos infracionais, um análogo ao tráfico de drogas, sendo-lhe aplicadas medidas socioeducativas, estando o envolvido, inclusive em cumprimento de tais medidas, e quando preso em flagrante pela prática do delito em comento, havia acabado de completar 18 anos, o que denota a dedicação do agente à atividade delitiva. 4. Nesse contexto, verificada a presença de contemporaneidade entre os atos infracionais referenciados no acórdão, que envolvem a prática de tráfico de drogas, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas." (AgRg no R Esp 2065068 MG, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, D Je 13/11/2023). E nem se olvide que, conforme se extrai do processo de execução de medida socioeducativa n. 0001332-25.2023.8.26.0348, aquela ocorrência envolveu apreensão de exacerbada quantidade de entorpecentes, consistentes em 117,6 g de cocaína embalados em 200 invólucros plásticos, 562,5 g de cocaína em 1450 eppendorfs, 259,7 g de crack embalados em 600 invólucros plásticos, 123,4 g de crack embalados em 800 invólucros plásticos, 28,3 g de "maconha" embalados em 56 frascos plásticos, 2.455 g de "maconha" embalados em 275 invólucros plásticos, 3.540 g de "maconha" embalados em 1.100 invólucros plásticos, 3.066 g de "maconha" embalados em 210 invólucros plásticos, e 13.200 g de "maconha" embalados em 340 invólucros plásticos (fls. 2/3 de referidos autos), circunstâncias aquelas que evidenciaram o nível de comprometimento do jovem com o mercado clandestino e proscrito de drogas. Nem nos escapou que naqueles autos, ao ser ouvido, o réu já afirmou que trabalhava para o comércio espúrio, recebendo para tanto o valor de R$700,00 a R$800,00 (verbis, fl. 4). Não fosse o bastante, as circunstâncias do caso em tela também sugerem a sua dedicação a atividades criminosas. O réu, apesar de ter mudado substancialmente a sua versão dos fatos por ocasião do seu interrogatório judicial, tanto em sua confissão informal perante os Policiais Militares que procederam à sua abordagem, quanto ao ser ouvido perante a d. Autoridade Policial (fl. 13), afirmou que trabalhava para o tráfico de entorpecentes e que havia retirado de uma lixeira em São Bernardo do Campo as drogas com ele apreendidas e o telefone celular, bem como que os levaria para outra lixeira, em Santo André, local que lhe seria revelado a seguir pelos "donos das drogas" e por meio do aparelho celular que estava em sua posse, também usado para tal tarefa. A contemporaneidade do cumprimento de medida socioeducativa relativa à prática de ato infracional anterior análogo ao tráfico de entorpecentes, conjugada às demais circunstâncias do caso concreto, incluindo os relatos do próprio apenado, portanto, justificam o afastamento do privilégio, por apresentar aptidão para rechaçar a hipótese de eventualidade da traficância. (..)" (fls. 52/55)<br>Extrai-se do acórdão que foram apreendidas 1 porção de maconha pesando 9 gramas e 100 porções de cocaína pesando 32 gramas, tendo sido afastada a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, considerando não apenas a quantidade de entorpecentes, mas fundamentalmente a contemporaneidade do cumprimento de medida socioeducativa relativa à prática de ato infracional anterior análogo ao tráfico de drogas, conjugada às demais circunstâncias do caso concreto.<br>Conforme consta do voto condutor do acórdão, o réu havia sido processado anteriormente por ato infracional envolvendo apreensão de exacerbada quantidade de entorpecentes, consistentes em 117,6 gramas de cocaína, 562,5 gramas de cocaína, 259,7 gramas de crack, 123,4 gramas de crack, além de diversas porções de maconha, totalizando quantidade expressiva de substâncias entorpecentes. O acórdão registra ainda que, ao ser ouvido naqueles autos, o réu já afirmou que trabalhava para o comércio de drogas, recebendo para tanto o valor entre R$ 700,00 e R$ 800,00.<br>Ademais, observo que Tribunal de origem considerou que as circunstâncias do caso concreto também indicavam dedicação a atividades criminosas, inclusive pelo fato de que o réu admitiu perante a autoridade policial que trabalhava para o tráfico de drogas e que havia retirado as substâncias de uma lixeira em São Bernardo do Campo, levando-as para outra lixeira em Santo André, local que seria revelado pelos "donos das drogas" por meio de aparelho celular que estava em sua posse.<br>Verifica-se, portanto, que o afastamento da minorante não se baseou exclusivamente na quantidade de drogas apreendidas, mas sim em fundamentação que considerou o histórico infracional do paciente, a contemporaneidade do cumprimento de medida socioeducativa quando da prática do delito ora apurado e as circunstâncias específicas do caso concreto que evidenciavam dedicação a atividades criminosas.<br>Registre-se, também, que a análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>A fundamentação está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.<br>AGRAVO DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade.<br>2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência.<br>3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>III. Razões de decidir<br>5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa.<br>7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Resultado do Julgamento: Agravo desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade.<br>2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração.<br>3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 654, § 2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021.<br>(AgRg no HC n. 1.025.956/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/10/2025, DJEN de 5/11/2025.) (grifos nossos).<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas e afastando a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como a concessão de justiça gratuita.<br>2. O recorrente alega que a quantidade de droga apreendida (110,7g de cocaína e 6,2g de maconha) não justifica o afastamento da minorante e que o histórico de atos infracionais não comprova dedicação à criminalidade. Requer, ainda, a concessão de justiça gratuita e a aplicação do regime aberto, além de pleitear a concessão de habeas corpus de ofício.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber:<br>(i) se a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado pode ser aplicada ao caso concreto, considerando a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais do recorrente; (ii) se é cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento; e (iii) se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão de habeas corpus de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>4. A aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo de requisitos, incluindo a não dedicação a atividades criminosas. No caso, a quantidade de droga apreendida e o histórico de atos infracionais recentes indicam dedicação à criminalidade, justificando o afastamento da minorante, conforme o julgamento do do EREsp n. 1.916.596/SP.<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da miserabilidade para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução, não sendo cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento.<br>6. A concessão de habeas corpus de ofício é medida excepcional, de iniciativa do julgador, e pressupõe a existência de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no caso concreto.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pode ser afastada com base na quantidade de droga apreendida e em histórico de atos infracionais recentes que indiquem dedicação à criminalidade.<br>2. A análise da miserabilidade para fins de isenção de custas processuais deve ser realizada na fase de execução, não sendo cabível a concessão de justiça gratuita na fase de conhecimento.<br>3. A concessão de habeas corpus de ofício é medida excepcional, de iniciativa do julgador, e pressupõe a existência de flagrante ilegalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;<br>CPP, art. 804; CF/1988, art. 5º, LXXIV.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023.<br>(AgRg no AREsp n. 2.998.236/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/10/2025, DJEN de 20/10/2025.) (grifos nossos).<br>Não se verifica, portanto, fundamentação arbitrária ou manifestamente ilegal no afastamento da causa de diminuição de pena, mas sim decisão devidamente motivada que considerou o conjunto probatório e as peculiaridades do caso concreto, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores.<br>Quanto ao regime prisional, a agravante sustenta que deveria ser fixado o regime aberto, considerando que, aplicada a minorante, a pena poderia não ultrapassar 4 anos, somando-se a primariedade e os bons antecedentes do paciente, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis nem fundamentação específica que autorize regime mais severo.<br>Observo que o Tribunal de origem expressamente modificou o regime inicial de fechado para semiaberto (fls. 50 e 56), registrando que "afastada a circunstância judicial desfavorável, tratando-se de réu primário e mostrando-se inidônea a valoração do ato infracional precedente como fundamento para o recrudescimento do regime prisional, nos pareceu melhor adequado o regime inicial semiaberto".<br>Contudo, a pena aplicada foi de 5 anos de reclusão, mantida pelo Tribunal de origem. Nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal, o condenado não reincidente cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos poderá iniciar o cumprimento em regime semiaberto, e o condenado não reincidente cuja pena seja igual ou inferior a 4 anos poderá iniciar o cumprimento em regime aberto.<br>Considerando que a pena definitiva aplicada ao paciente é de 5 anos de reclusão, superior ao patamar de 4 anos, verifica-se que o regime semiaberto é o adequado nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. O pleito da defesa de fixação do regime aberto parte da premissa de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o que, como demonstrado, foi legitimamente afastado pelas instâncias ordinárias mediante fundamentação adequada. Não reconhecida a minorante, a pena mantém-se em 5 anos de reclusão, não se enquadrando, portanto, na hipótese do regime aberto.<br>No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a sentença registrou expressamente que não estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, o que se mantém após a fixação do regime semiaberto, considerando a natureza do delito e a pena aplicada.<br>Neste sentido:<br>PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. VARIEDADE DA SUBSTÂNCIA. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. APLICABILIDADE EM MENOR EXTENSÃO. REGIME PRISIONAL. MODO SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. FLAGRANTE ILEGALIDADE VERIFICADA, EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.<br>1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>2. Os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas (art.<br>33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).<br>3. O fato de o paciente não ter comprovado ocupação lícita, por si só, não constitui elemento suficiente para afastar a benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedente.<br>4. Hipótese em que à míngua de elementos probatórios que denotem ser o paciente habitual na prática delitiva ou integrante de organização criminosa, bem como considerando sua primariedade, seus bons antecedente, é cabível a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração 1/6, atento aos vetores do art. 42 da referida Norma (47,93g de maconha, 21g de crack e 10,72g cocaína).<br>5. Aplicada a pena de 4 anos e 2 meses, sendo primário o réu e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime semiaberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do CP.<br>6. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ao condenado à pena privativa de liberdade superior a quatro anos (art. 44, I, do CP).<br>7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/6, ficando a pena final em 4 anos e 2 meses de reclusão, mais pagamento de 417 dias-multa, bem como para fixar o regime inicial semiaberto.<br>(HC n. 432.798/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe de 10/5/2018.) (grifos nossos).<br>Assim, após detida análise dos argumentos apresentados no agravo regimental e do acórdão impugnado, não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem, de ofício, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal.<br>As questões suscitadas demandam revolvimento de matéria fático-probatória e rediscussão de teses já apreciadas e decididas pelas instâncias ordinárias em decisão fundamentada, o que não se compatibiliza com a via eleita.<br>Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo r egimental.