DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em favor de KAUAN ELIAS CRISOSTOMO RODRIGUES em que aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>Consta que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime fechado, mais 625 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, sendo vedado o apelo em liberdade.<br>O Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa:<br>Apelação. Crime de tráfico de drogas majorado. Materialidade, autoria e traficância demonstradas. Aplicação do redutor especial de penas. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Impossibilidade. Redução da pena de multa. Não cabimento. Concessão da gratuidade de justiça. Não cabimento. Não provimento ao recurso. (e-STJ, fl. 64)<br>Nesta insurgência, o impetrante alega violação ao art. 59 do Código Penal, ao argumento de que "o simples fato de a substância entorpecente ter sido encontrada em um carrinho de bebê, que não se sabe se de fato era utilizado naquela oportunidade, embora reprovável sob o prisma moral, não implica, por si só, em maior periculosidade ou reprovabilidade da conduta. Isto porque, inexistem nos autos elementos que demonstrem que Kaua utilizava seu filho como escudo para a prática delituosa, ou que a criança estivesse exposta a risco concreto e iminente" (e-STJ, fl. 5).<br>Aponta, ainda, violação ao art. 42 da Lei de Drogas, porque se trata de um vetor único e a quantidade de maconha apreendida não seria suficiente para majorar a pena-base.<br>Afirma que faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, não sendo possível o afastamento da mencionada minorante pela confissão informal do paciente e a mera alusão de que seria traficante pelos policiais, não se verificando dedicação à atividade criminosa ou participação em organização criminosa.<br>Sustenta que o regime fechado não foi devidamente justificado.<br>Requer a redução da pena-base, o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas e o abrandamento do regime inicial prisional. De forma supletiva, o aumento de 1/6 pela incidência do art. 42 da Lei n. 11.343/06.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>De início, consigno que as teses referentes ao redimensionamento da pena-base pelo afastamento das circunstâncias do crime e da incidência do art. 42 da Lei de Drogas não foram suscitadas e, portanto, sequer apreciadas pelo Tribunal de origem, de modo que inviável o seu conhecimento diretamente pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.<br>No que se refere ao reconhecimento da minorante do tráfico de drogas, assim se posicionou o Juízo a quo:<br>Necessário destacar que, apesar da primariedade do réu (fls. 399/401 e 402/403), não é caso de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que há elementos que evidenciam sua dedicação a atividades criminosas, notadamente a apreensão de balança de precisão no local, bem como a informação prestada por Harissa aos policiais militares no sentido de que o acusado estaria praticando o tráfico de entorpecentes. Ademais, o réu ostenta tatuagens comumente associadas a facções criminosas (fls. 32/34) circunstância que, embora não constitua fundamento autônomo para afastar a figura privilegiada, reforça o conjunto probatório no sentido de que se dedica às atividades criminosas.<br>A primariedade do réu e ausência de maus antecedentes, por si sós, não afastam as circunstâncias indicativas de dedicação ao tráfico ilícito, consoante jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça  ..  (e-STJ, fl. 56)<br>O Tribunal de origem, por sua vez, manteve o afastamento, explicitando que:<br>A delação do Réu como o traficante da região, a confissão informal de que praticava o comércio espúrio de maneira remunerativa, a razoável quantidade de droga e a balança de precisão (indicando que ali, não só se guardava e vendia droga, mas também a separava e a preparava para venda), tudo inerente somente a quem pratica o crime de forma reiterada e ostensiva, demonstram que não tem direito à aplicação do redutor especial de penas, nem à fixação de regime inicial mais brando (artigo 33, § 3º, do Código Penal), tampouco juntamente com a quantidade da pena privativa de liberdade fixada e ora mantida - à sua substituição por penas restritivas de direitos (artigo 44, inciso I e III, do Código Penal). (e-STJ, fl. 68)<br>De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>No caso, as instâncias ordinárias afastaram o redutor do tráfico privilegiado apontando o fato de o paciente ter sido preso com 145g de maconha, mais petrechos de mercancia como a balança de precisão, além das informações da testemunha acerca da prática da traficância , o que impede o reconhecimento da benesse.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada, porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista a apreensão do entorpecente e de petrechos de mercancia, tais como - uma balança de precisão, centenas de pinos vazios e diversos sacos plásticos do tipo "sacolé", normalmente utilizados para fracionamento e acondicionamento de entorpecentes -, além de R$ 617,00 em notas pequenas. Acrescente-se a isso o fato de ele haver confessado que já havia pego drogas para vender por três vezes, e de haver sido visto durante a campana policial, na companhia de outros vendedores de drogas; sendo pouco crível supor que ele se tratasse de traficante esporádico.<br>3. Nesse contexto, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 1.031.722/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/9/2025, DJEN de 23/9/2025.)<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. HABITUALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, e dos arts. 34, XVIII, alíneas a e b; e 255, § 4.º, inciso I, ambos do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa" (AgRg no AREsp n. 2.271.242/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024).<br>2. É bem verdade que a revisão da dosimetria da pena em sede de habeas corpus é admitida, mas apenas em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, reconhecíveis de plano, sem necessidade de incursão em aspectos circunstanciais, fáticos ou probatórios.<br>3. Para fazer jus à aplicação do redutor de pena estatuído no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos cumulativos, uma vez que o tráfico privilegiado exige que o acusado seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa, nem integre organização criminosa.<br>4. As circunstâncias do delito, notadamente a forma em que acondicionado o entorpecente apreendido, sua alta quantidade e natureza repugnante, bem como a apreensão de arma de fogo e de petrechos relativos à traficância - balança de precisão e embalagens plásticas utilizadas para acondicionamento da droga - levam à conclusão que o réu se dedica a atividades criminosas e, por conseguinte, servem como fundamento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, porquanto evidenciam sua propensão a práticas criminosas.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 991.147/PR, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 26/6/2025.)<br>Em relação ao regime prisional, " a jurisprudência desta Corte Superior entende que a presença de uma única circunstância judicial desfavorável é suficiente para justificar a imposição de regime carcerário mais gravoso" (AgRg no HC n. 1.029.988/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 15/10/2025, DJEN de 21/10/2025.), o que justfica a fixação de regime prisional fechado.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA