DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ESTADO DO RIO DE JANEIRO, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no julgamento do agravo interno da apelação cível n. 0147857-47.2020.8.19.0001.<br>Na origem, cuida-se de ação pelo procedimento comum proposta por COMERCIAL SUPERKIBARATO SANTA RITA L. ME em face do ESTADO DO RIO DE JANEIRO, na qual afirmou que houve a cobrança imprópria de ICMS, efetuada em sua fatura de energia elétrica, calculado sobre demanda de potência contratada, demanda de ultrapassagem, energia reativa excedente e encargos emergenciais, eis que não se traduzem como fato gerador de cobrança do referido tributo. O autor objetivava a cessação da cobrança e a restituição do indébito (fls. 2-22).<br>Foi proferida sentença para julgar procedentes os pleitos autorais, para "declarar a inexistência da relação jurídico-tributária no que se refere à incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica, DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM, ENERGIA REATIVA EXCEDENTE e ENCARGOS EMERGENCIAIS, bem como condenar o réu à restituição dos valores recolhidos indevidamente, acrescidos de juros moratórios de 1% ao mês (art. 161 do CTN) a partir do trânsito em julgado, e correção monetária a partir de cada pagamento indevido, nos termos das Súmulas nºs 162 e 188 do STJ, com aplicação da taxa SELIC, na forma da Lei Estadual nº 6.217/2011, a ser apurado em liquidação de sentença" (fls. 146-149).<br>O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, no julgamento do agravo interno da apelação cível, negou provimento ao recurso do ente, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 254-256):<br>AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu, ora agravante, para declarar a possibilidade de cobrança de ICMS sobre a chamada demanda de ultrapassagem e, em consequência, excluir tal rubrica da condenação do réu à restituição do predito tributo. Ação pelo procedimento comum, com pedidos de obrigação de fazer e restituição de indébito. Cobrança de ICMS sobre demanda de potência contratada, demanda de ultrapassagem, energia reativa excedente e encargos emergenciais. Sentença de parcial procedência reformada nesta sede. Insurgência do réu. Tributo que deve incidir apenas sobre aquilo que for efetivamente contribuinte e não sobre valor contratado com a concessionária de energia elétrica. De outro viés, decisão monocrática elucidativa quanto à ausência de interesse recursal do agravante, no que respeita os consectários de mora, porquanto determinada na sentença a aplicação da taxa SELIC, na forma da Lei estadual nº 6.127/2011. Agravo interno que não apresenta elementos novos aptos a modificar a decisão da relatora, que se mantém. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, a parte recorrente aponta afronta ao artigo 927, incisos III e IV, do Código de Processo Civil; ao artigo 19 do Convênio ICMS n. 66/1988; aos artigos 2º, inciso I; 9º, § 1º, inciso II; 12, inciso I; e 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea "a", todos da Lei Complementar n. 87/1996; e ao artigo 116, inciso II, do Código Tributário Nacional, trazendo os seguintes argumentos:<br>"Com efeito, restou definitivamente pacificado pelos tribunais superiores, sob a sistemática do recurso repetitivo e da repercussão geral, o entendimento de que o ICMS não incide sobre a demanda de potência de energia elétrica não consumida - do que se conclui, a contrario sensu, que o ICMS incide sobre a demanda de potência de energia elétrica que tenha sido efetivamente consumida.<br>Ocorre que apesar da jurisprudência pacificada, que preconiza que integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor, o decisum ora recorrido manteve o equívoco da sentença originária do inconformismo estatal, para apontar a ilegitimidade da cobrança do ICMS sobre a Energia Reativa Excedente e sobre os Encargos Emergenciais, rubricas que compõem o preço da energia e foram efetivamente consumidas, o que contraria diretamente o Tema 176 do STF e a Súmula 391 e Tema 63 deste STJ.<br>;Tanto é, que até por conta do Tema 176 da repercussão geral e da Súmula 391 do STJ, o Tribunal local decidiu por reformar a sentença para declarar a incidência do ICMS sobre a "Demanda De Ultrapassagem", por entender que essa rubrica representa consumo de energia, tal qual defendido pelo Estado. Mas por outro lado, quanto à "Energia Reativa Excedente" e aos "Encargos Emergenciais", em que pese a Resolução 414 da ANEEL apresentar o mesmo racional para as três espécies de encargos acessórios, a Câmara de origem entendeu por manter a exclusão do ICMS sob o argumento de que "não representariam efetivo consumo de energia".<br>Tal raciocínio perfaz-se enganoso. Ao falar em energia efetivamente consumida, os tribunais superiores, consoante os elementos sub judice, apenas buscava contrapor a demanda de potência contratada em face da demanda de potência efetivamente consumida.<br>Não há nada nos citados precedentes que faça concluir que o termo "efetivamente" buscava excluir da base de cálculo da energia consumida todos os seus custos, como indevidamente o fez o acórdão recorrido." (fls. 261-277)<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial para que o acórdão recorrido seja reformado, "com o fito de declarar que incide o ICMS sobre as rubricadas da "Energia Reativa Excedente" e dos "Encargos Emergenciais", uma vez que compõem o preço da energia elétrica, logo tratam-se de parcelas efetivamente consumidas" (fl. 276).<br>Intimado para apresentar contrarrazões, o recorrido quedou-se inerte (fl. 302).<br>Em juízo de admissibilidade, o Tribunal a quo admitiu o recurso especial (fls. 371-379).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Ao decidir sobre a não incidência de ICMS sobre a energia reativa excedente e os encargos emergenciais, a Corte a quo, com base no acervo fático-probatório dos autos, adotou os seguintes fundamentos (fls. 209-211):<br>É cediço que a cobrança de ICMS incidente sobre energia elétrica deve recair somente sobre o que realmente for consumido pelo contribuinte e não sobre valor conforme seu perfil. Tal matéria já se encontrava sedimentada do Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado nº 391 de sua súmula de jurisprudência, que assim dispõe:<br>O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.<br>Recentemente, o Supremo Tribunal Federal ratificou tal entendimento no julgamento do Tema nº 176, no qual foi firmada a seguinte tese:<br>A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.<br>9. Assim, não devem integrar a base de cálculo do ICMS o montante relativo à mera disponibilização da demanda de potência, não utilizada, o que ocorre com as rubricas demanda de potência contratada, energia reativa excedente e encargos emergenciais.<br>10. A segunda delas, na forma do artigo 302 da Resolução ANEEL nº 1000/2021, diz respeito à sanção administrativa aplicada a unidades consumidoras do grupo A que ultrapassem o valor mínimo de 0,92 de potência dos equipamentos utilizados, não correspondendo, portanto, a consumo efetivo de energia elétrica.<br>11. Com efeito, os encargos emergenciais destinam-se ao rateio dos custos relativos à aquisição de energia elétrica, na forma do artigo 1º da Lei nº 10.438/2002:<br>Art. 1º Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel.<br>12. Portanto, possuem natureza de preço público, conforme entendimento consolidado no Tema nº 46 do Supremo Tribunal Federal, sendo, também, incabível a cobrança de ICMS sobre tal rubrica. Confira-se:<br>TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS CRIADOS PELA LEI 10.438/02. NATUREZA JURÍDICA CORRESPONDENTE A PREÇO PÚBLICO OU TARIFA. INAPLICABILIDADE DO REGIME TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE NA FRUIÇÃO DOS SERVIÇOS. RECEITA ORIGINÁRIA E PRIVADA DESTINADA A REMUNERAR CONCESSIONÁRIA PERMISSIONÁRIAS E AUTORIZADAS INTEGRANTES DO SISTEMA INTERLIGADO NACIONAL. RE IMPROVIDO. I - Os encargos de capacidade emergencial e de aquisição de energia elétrica emergencial, instituídos pela Lei 10.438/02, não possuem natureza tributária. II - Encargos destituídos de compulsoriedade, razão pela qual correspondem a tarifas ou preços públicos. III - Verbas que constituem receita originária e privada, destinada a remunerar concessionárias, permissionárias e autorizadas pelos custos do serviço, incluindo sua manutenção, melhora e expansão, e medidas para prevenir momentos de escassez. IV - O art. 175, III, da CF autoriza a subordinação dos referidos encargos à política tarifária governamental. V - Inocorrência de afronta aos princípios da legalidade, da não-afetação, da moralidade, da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade. VI - Recurso extraordinário conhecido, ao qual se nega provimento. (RE 576189, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 22/4/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe- 118 DIVULG 25/6/2009 - PUBLIC 26/6/2009 EMENT VOL-02366-07 PP-01424 RIP v. 11, n. 56, 2009, p. 291-304 LEXSTF v. 31, n. 367, 2009, p. 249-268)<br>Tese: É constitucional a cobrança dos encargos instituídos pela Lei 10.438/2002, os quais não possuem natureza tributária, mas de tarifa ou preço público. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.<br>Assim, a energia reativa excedente, bem como os nominados encargos emergenciais não compõem a base de cálculo do tributo, porque não correspondem ao efetivo consumo de energia.<br>Nessa moldura, o recurso especial não demonstra violação direta e literal aos dispositivos federais indicados. O acórdão recorrido adotou qualificação jurídica das rubricas com base em normas setoriais (Resolução ANEEL 1000/2021, art. 302) e em precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal (Tema 46), concluindo pela não correspondência a consumo efetivo, ponto que, no âmbito do recurso especial, a parte recorrente pretende infirmar sob a tese de que tais rubricas comporiam "o preço da energia elétrica" e representariam consumo (fls. 269/274).<br>Para infirmar a premissa de que "energia reativa excedente" constitui sanção administrativa e não consumo efetivo, e de que "encargos emergenciais" possuem natureza de tarifa/preço público e não integram a base de cálculo do ICMS, seria necessário revisar, no caso concreto, a estrutura tarifária aplicável, a natureza e o modo de cobrança das rubricas nas faturas, a correlação desses valores com o consumo medido e com a política tarifária setorial  providência que exige reavaliação do acervo fático-probatório, vedada em recurso especial, conforme Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES CORRESPONDENTES AO ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. PEDIDO PROCEDENTE. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA DA SÚMULA N. 284/STF E DA SÚMULA N. 283/STF. SÚMULA N. 7/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO COMPROVADA.<br>I - Na origem, trata-se de ação de cobrança em que se pleiteia o recebimento de valores correspondentes ao ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica efetivamente consumida. Na sentença, julgou-se o processo extinto pela caracterização da prescrição. No Tribunal a quo, a sentença foi reformada para afastar a prescrição e para a procedência do pedido. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. Interposto recurso especial, teve seu seguimento negado. Seguiu-se por interposição de agravo. No STJ o agravo foi conhecido para não conhecer do recurso especial.<br>II - Evidencia-se a deficiência na fundamentação recursal quando o recorrente não indica qual dispositivo de lei federal teria sido violado, bem como não desenvolve argumentação a fim de demonstrar em que consiste a ofensa aos dispositivos tidos por violados.<br>III - A via estreita do recurso especial exige a demonstração inequívoca da ofensa ao dispositivo mencionado nas razões do recurso, bem como a sua particularização, a fim de possibilitar exame em conjunto com o decidido nos autos, sendo certo que a falta de indicação dos dispositivos infraconstitucionais, tidos como violados, caracteriza deficiência de fundamentação, fazendo incidir, por analogia, o disposto no enunciado n. 284 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."<br>IV - Verifica-se que acórdão objeto do recurso especial tem mais de um fundamento, cada qual suficiente e autônomo para mantê-lo.<br>Consoante a jurisprudência desta Corte, é inadmissível o recurso especial quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.389.204/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe 3/8/2020; EDcl no AgInt no REsp n. 1.838.532/CE, relator Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/8/2020, DJe 27/8/2020; AgInt no AREsp n. 1.623.926/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 26/8/2020.<br>V - Verifica-se que a Corte de origem analisou a controvérsia dos autos levando em consideração os fatos e provas relacionados à matéria. Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o reexame fático-probatório, o que é vedado pelo enunciado n. 7 da Súmula do STJ, segundo o qual "A pretensão de simples reexame de provas não enseja recurso especial".<br>VI - O dissídio jurisprudencial viabilizador do recurso especial pela alínea c do permissivo constitucional não foi demonstrado nos moldes legais, pois, além da ausência do cotejo analítico e de não ter apontado qual dispositivo legal recebeu tratamento diverso na jurisprudência pátria, não ficou evidenciada a similitude fática e jurídica entre os casos colacionados que teriam recebido interpretação divergente pela jurisprudência pátria.<br>VII - Para a caracterização da divergência, nos termos do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015 e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, exige-se, além da transcrição de acórdãos tidos por discordantes, a realização do cotejo analítico do dissídio jurisprudencial invocado, com a necessária demonstração de similitude fática entre o aresto impugnado e os acórdãos paradigmas, assim como a presença de soluções jurídicas diversas para a situação, sendo insuficiente, para tanto, a simples transcrição de ementas, como no caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.235.867/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 24/5/2018; AgInt no AREsp n. 1.109.608/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/3/2018, DJe 19/3/2018; REsp n. 1.717.512/AL, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/4/2018, DJe 23/5/2018.<br>VIII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.980.747/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)<br>ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DE COBRANÇA. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS POR CONVÊNIO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/73. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 284 DA SÚMULA DO STF. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DO STJ.<br>I - Na origem trata-se de ação de cobrança intentada pelo Município de Montes Claros de Goiás em desfavor da Companhia Energética de Goiás S/A - CELG, visando devolução de valores recebidos pela concessionária de energia elétrica no cumprimento de convênio administrativo para compensação de crédito de cotas-partes do ICMS.<br>II - Em relação à alegada violação ao art. 535, II, do CPC/73, a parte recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca das questões apresentadas nos embargos de declaração, o fazendo de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar especificamente a suposta mácula. III - Nesse panorama, a apresentação genérica de ofensa ao art. 535, II, do CPC/73 atrai o comando do enunciado sumular n. 284/STF, inviabilizando o conhecimento dessa parcela recursal.<br>IV - Quanto ao mais, verifica-se que a irresignação recursal vai de encontro às convicções do julgador a quo, que com lastro no conjunto probatório constante dos autos decidiu que, a despeito da nulidade do Convênio, a municipalidade não poderia pretender a respectiva restituição de valores, uma vez que se utilizou do fornecimento de energia elétrica prestado pela CELG.<br>V - Consignou o decisum que " ..  a efetiva prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica, de forma continuada, restou inconteste nos autos" (fl. 2.356).<br>VI - Nesse diapasão, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese o enunciado n. 7 da Súmula do STJ.<br>VII - Agravo interno improvido.<br>(AgInt no AREsp n. 1.067.984/GO, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/2/2018, DJe de 14/2/2018.)<br>Ademais, o acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação do STJ e do STF no que toca à distinção entre demanda contratada e efetivo consumo (Súmula 391/STJ; Tema 63/STJ; Tema 176/STF), e aplica, quanto aos encargos emergenciais, a tese do Tema 46/STF, de natureza tarifária/preço público, afastando, por consequência, a incidência do ICMS sobre rubrica que não consubstancia operação de circulação de mercadoria.<br>Nessa perspectiva, não há dissonância com os dispositivos invocados (Convênio ICMS 66/1988, art. 19; LC 87/1996, arts. 2º, I; 9º, § 1º, II; 12, I; 13, I e § 1º, II, a; CTN, art. 116, II), que, inclusive, foram tomados em conjunto nos Temas repetitivos e na Súmula 391 para delimitar que o tributo incide sobre a demanda efetivamente utilizada e o consumo efetivo, não sobre disponibilização ou rubricas sem natureza de mercadoria.<br>Por fim, não há alegação, na peça recursal, de divergência jurisprudencial instruída nos moldes do art. 1.029, § 1º, do CPC e do art. 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, nem demonstração de violação ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, de modo que subsistem, no ponto, os óbices de conhecimento.<br>Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso especial.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fl. 148), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ENERGIA REATIVA EXCEDENTE E ENCARGOS EMERGENCIAIS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTOU A INCIDÊNCIA SOBRE TAIS RUBRICAS, À LUZ DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 391/STJ E TEMA 176/STF. TEMA 46/STF (NATUREZA DE TARIFA/PREÇO PÚBLICO). PRETENSÃO DE RECONHECER "CONSUMO EFETIVO" DAS RUBRICAS "ENERGIA REATIVA EXCEDENTE" E "ENCARGOS EMERGENCIAIS". NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.