DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, no julgamento da apelação/remessa necessária n. 5010150-50.2020.4.03.6105.<br>Na origem cuida-se de mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO 101 LTDA. e AUTO POSTO CAMPINAS MONTE MOR LTDA., objetivando que fosse reconhecida:<br> ..  a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS/ST (efetivamente retido) na base de cálculo do PIS e da COFINS, e declarando o direito das Impetrantes em compensar os valores cobrados a maior com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, inclusive contribuições previdenciárias, tanto com relação aos últimos 05 anos como com relação ao futuro e/ou ressarcir-se dos valores pagos a maior, uma vez que tais montantes (ICMS e ICMS/ST) não têm natureza de faturamento ou receita própria, conforme entendimento exarado em sede de repercussão geral pela Corte Suprema, tudo em conformidade com a argumentação supra. III - Sejam os valores corrigidos pela taxa SELIC desde a data do fato gerador (fls. 31-32).<br>Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo (fl. 1983):<br> ..  julgo parcialmente procedente o pedido inicial, com resolução de mérito, a teor do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, que aplico subsidiariamente, e CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA para determinar à Autoridade Impetrada que se abstenha da exigência do crédito tributário decorrente da incidência dos valores relativos ao ICMS e ao ICMS-ST na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, deferindo à Impetrante o procedimento legal de compensação/restituição de seus créditos comprovadamente recolhidos e apurados a esse título, não atingidos pela prescrição quinquenal, com atualização pela taxa SELIC (Lei nº 9.250/95), após o trânsito em julgado, em procedimento administrativo perante a Receita Federal do Brasil, observada a legislação vigente, conforme motivação.<br>Em fls. 2147-2153, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO, negou provimento ao recurso formulado pela FAZENDA NACIONAL em decisão monocrática.<br>Interposto agravo interno, foi negado provimento ao pedido, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 2286-2287):<br>AGRAVO INTERNO. PROCESSO CIVIL. PIS E COFINS. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO. TEMA Nº 69, STF. RESP 1.958.265/SP. MODULAÇÃO EFEITOS. RECURSO NEGADO.<br>1. Nos termos da legislação em vigor que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/98) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º, Lei nº 9.718/98).<br>2. Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento no sentido de que o ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88.<br>3. Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outros valores (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária sobre o valor da receita bruta (CPRB).<br>4. No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, por isso, a sua receita bruta ou faturamento.<br>5. Conforme esse entendimento, o valor do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado.<br>6. Desse modo, o STF consolidou a tese de que os valores arrecadados a título de ICMS não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, b, da CF/88 e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social.<br>7. Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R. E. nº 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data.<br>8. Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017.<br>9. De outra via, em sessão de julgamento realizada em 13/12/2023, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, em sede de recurso repetitivo, que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído (REsp 1896678 e REsp 1.958.265).<br>10. Ao analisar o caso, o Ministro Relator Gurgel de Faria destacou que os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo que a única distinção está na forma de seu recolhimento, tendo ainda pontuado que o regime da substituição tributária depende de legislação estadual, vale dizer, caso houvesse uma distinção entre ICMS regular e ICMS-ST, ocorreria desigual arrecadação de PIS e COFINS, o que não pode ser admitido.<br>11. Assim, o Ilustre Relator, seguido por seus pares em votação unânime, identificou que o entendimento consolidado no Tema 69, do STF (exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS) deve ser adotado para o ICMS-ST, restando firmada a seguinte tese: Tema 1125/STJ: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".<br>12. Na ocasião, a referida decisão foi objeto de modulação em seus efeitos.<br>13. Ressalte-se que uma nova modulação de efeitos foi realizada quando do julgamento dos embargos declaratórios opostos no REsp 1.958.265/SP.<br>14. Na hipótese dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 21/09/2020, aplicando-se, portanto, a referida modulação de efeitos.<br>15. Logo, a compensação dos valores indevidamente recolhidos deverá observar a mesma regra adotada quando da tese firmada no Tema 69, do STF, qual seja, a aplicação da prescrição quinquenal contada retroativamente da propositura da ação, de modo que abrangidos os créditos compensáveis decorrentes de fatos geradores posteriores a 21/09/2016.<br>16. Dessa feita, assiste à impetrante o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, observados os parâmetros definidos pela modulação de efeitos retro elencada.<br>17. Agravo interno a que se nega provimento.<br>Opostos embargos de declaração, foram estes rejeitados (fls. 2315-2323).<br>Nas razões do recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente indica violação dos arts. 489 e 1.022, do Código de Processo Civil, sustentando "a omissão, quanto ao não observar a ilegitimidade passiva do recorrente em pleitear a exclusão do ICMS/ICMS-ST incidentes no comércio de produtos sujeitos à incidência MONOFÁSICA do PIS e da COFINS". (fl. 2329).<br>Alega a ausência de legitimidade da parte autora para pleitear a exclusão do ICMS/ICMS-ST incidentes no comércio de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS e da Cofins.<br>Ao final, requer o provimento do recurso especial.<br>Contrarrazões às fls. 2334-2354 pugnando que:<br> ..  tendo em vista que existe ICMS/ST devido pelo Recorrido e recolhido antecipadamente pela Petrobrás/distribuidora (contribuintes de fato/substitutas tributárias), indevidamente incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS apurados/recolhidos pela Refinaria e repassados para o Recorrido, requer seja julgado improcedente o recurso especial apresentado, uma vez que o ICMS retido antecipadamente sob o regime da substituição tributária não poderia ser incluído da base de cálculo do PIS/Cofins, havendo total identidade com o tema 1125 do STJ, pois há ICMS/ST devido pelo Recorrido, na base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, devendo ser mantido integralmente o v. acórdão (fl. 2.354).<br>Decisão de admissibilidade à fl. 2355.<br>Parecer ministerial proferido nos termos da seguinte ementa (fl. 2382):<br>TRIBUTÁRIO. MINISTÉRIO PÚBLICO. INTERVENÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. INEXISTÊNCIA DE INTERESSES INDISPONÍVEIS E/OU INTERESSES PÚBLICOS PRIMÁRIOS. EXEGESE: ARTIGOS 127, CAPUT, E 128, §5º, DA CF/1988; ARTIGO 6º, XV, DA LC/1993; ARTIGOS 176 E 178 DO CPC/2015; ART. 5º DA RECOMENDAÇÃO CNMP Nº 34/2016; PRECEDENTES DO STF (RE Nº 91643/ES) E DO STJ (ERESP Nº 1151639/GO e AGRG NO RESP 493.069/PR). PARECER PELA NÃO INTERVENÇÃO.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Razão assiste à parte recorrente, quando alega que a Corte local se omitiu em esclarecer acerca de não observar a ilegitimidade passiva do recorrente em pleitear a exclusão do ICMS/ICMS-ST incidentes no comércio de produtos sujeitos à incidência monofásica do PIS e da Cofins.<br>Nesse contexto, diante da existência de omissão que deveria ter sido esclarecida, pelo Tribunal local, no julgamento dos embargos de declaração, deve ser anulada a decisão proferida nos aclaratórios para que outra seja proferida, devendo a Corte a quo se manifestar sobre a questão que outrora se silenciou.<br>Neste sentido, julgado de minha relatoria:<br>PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. TESE DE VÍCIO NO PROCEDIMENTO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE DE ALEGAÇÃO EM IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OMISSÃO CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO PARA, MANTIDO O CONHECIMENTO DO AGRAVO, CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO.<br>1. A decisão agravada, que conheceu parcialmente do recurso e, nessa extensão, negou-lhe provimento, não possui nenhuma mácula por não ter indicado quais pontos do recurso não foram conhecidos e os que foram desprovidos, pois tal conclusão é extraída pela simples leitura do seu conteúdo. Como é cediço, a análise da tese de mérito importa em prévio conhecimento do respectivo capítulo da insurgência, enquanto a incidência de óbice processual impeditivo da apreciação do mérito traduz-se no não conhecimento do referido aspecto do reclamo.<br>2. Tem razão a parte agravante quanto reitera a alegação de que houve omissão no acórdão recorrido, quando sustenta que houve indevida omissão do Tribunal de origem, quando se recusou a apreciar a alegação de que não houve citação da parte ora agravante e teses conexas, no procedimento de protesto.<br>3. Nos termos de pacífica jurisprudência desta Corte Superior, o protesto, inclusive quando realizado objetivando a interrupção de prescrição, constitui procedimento de jurisdição voluntária, no qual, via de regra, não é admitida a manifestação do requerido.<br>4. Tanto na sistemática do revogado CPC/1973 (arts. 867-873), sob a égide do qual, no caso dos autos, se iniciou o protesto, bem como na atual Codificação (arts. 726-729), em cuja vigência se encerrou, não há previsão de oportunidade de manifestação do requerido no protesto. Assim, ausente a instauração de contraditório, é descabido falar que a sentença que pôs fim ao procedimento formaria coisa julgada em relação a eventuais vícios que tenham ocorrido na intimação realizada e que, no entender da requerida, ora agravante, invalidariam a interrupção da prescrição pelo protesto.<br>5. No caso, a parte recorrente suscitou a tese de que não teria ocorrido a citação da parte interessada, no procedimento de protesto, e teses conexas, na primeira oportunidade que teve, qual seja, a impugnação ao cumprimento da sentença protestada. Reiterou-a nas contrarrazões à apelação interposta contra a sentença que extinguira a execução, pela ocorrência da prescrição, bem como a aduziu, novamente, em seus embargos de declaração, opostos contra o acórdão que deu provimento à apelação para determinar o prosseguimento da execução.<br>6. O Tribunal de origem, ao afirmar que a matéria não poderia ser apreciada, sob o equivocado fundamento de que estaria acobertada pela coisa julgada formada na sentença que encerrou o procedimento do protesto, e que deveria ser objeto de querela nullitatis, incorreu em indevida omissão, violando o art. 1.022, inciso II, do CPC. Destarte, em se tratando de matérias que, em tese, poderiam extinguir o cumprimento de sentença, não há empeço a que sejam alegadas na impugnação apresentada pela executada, pela aplicação, por analogia, do disposto no art. 525, § 1º, inciso I, do CPC e, também, conforme a previsão contida no inciso VIII, do mesmo dispositivo.<br>7. Com a anulação do julgamento dos embargos de declaração, fica prejudicada a apreciação dos demais temas recursais suscitados no recurso especial, ficando ressalvada a possibilidade de serem objeto de nova insurgência, após o novo julgamento dos declaratórios a ser proferido pelo Tribunal de origem, caso persista interesse da parte recorrente nesse sentido.<br>8. Agravo interno parcialmente provido para, mantido o conhecimento do agravo, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento a fim de anular o julgamento dos embargos de declaração e determinar que outro seja proferido, pelo Tribunal de origem, com a expressa apreciação das questões nele deduzidas e indicadas no voto, como entender de direito.<br>(AgInt no AREsp n. 2.212.045/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 10/9/2025, DJEN de 17/9/2025 - sem grifos no original.)<br>Com a anulação do julgamento dos embargos de declaração, fica prejudicada a apreciação dos demais temas recursais suscitados no recurso especial, ficando ressalvada a possibilidade de serem objeto de nova insurgência, após o novo julgamento dos declaratórios a ser proferido pelo Tribunal de origem, caso persista interesse da parte recorrente nesse sentido.<br>Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de anular o julgamento dos embargos de declaração, determinando que outro seja proferido pelo Tribunal de origem, com o expresso esclarecimento da omissão indicada na presente decisão, como entender de direito.<br>Advirto as partes, desde logo, de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, do art. 1.021, § 4º, e art. 1.026, § 2º, ambos do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. ANULAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS PARA NOVO JULGAMENTO DOS ACLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.