DECISÃO<br>MAURÍCIO BACKER KRUG agrava de decisão que inadmitiu o recurso especial, interposto com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500580-21.2023.8.26.0140.<br>O agravante foi condenado a 12 anos, 5 meses e 14 dias de reclusão mais multa, no regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 16 da Lei n. 10.826/2003.<br>Nas razões do recurso especial, a defesa alega violação dos arts. 59 do Código Penal e 33, § 4º, da Lei de Drogas, além de dissídio jurisprudencial.<br>Requer o redimensionamento da reprimenda ante a desproporcionalidade na exasperação da pena-base e a incidência da minorante do tráfico privilegiado.<br>O recurso foi inadmitido em juízo prévio de admissibilidade realizado pelo Tribunal local, o que motivou a interposição deste agravo.<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do recurso.<br>Decido.<br>O agravo é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão agravada, motivo pelo qual passo à análise do recurso especial.<br>I. Pena-base<br>O Tribunal de Justiça exasperou a pena-base, consoante os seguintes fundamentos (fl. 1.077, destaquei):<br>Assim, mantidas as circunstâncias judiciais negativas reconhecidas, adequo o aumento para  (metade) para o tráfico, uma vez que, embora sejam duas circunstâncias judiciais negativas, trata-se da apreensão de mais de 4 (quatro) toneladas de drogas, justificando maior rigor na majoração; e de 1/5 para o crime previsto no artigo 16 da Lei 10.826/2003.<br>Quanto ao argumento de violação da proporcionalidade no aumento da reprimenda básica, este Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria.<br>Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>Ressalto, por oportuno, que a jurisprudência do STJ não impõe ao juízo a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais.<br>Nesse sentido:<br> .. <br>3. Na linha do art. 59 do Código Penal, o julgador não está vinculado a rígidos critérios matemáticos para a exasperação da pena-base, porquanto está no âmbito da sua discricionariedade, embora, ao fazê-lo, deva fundamentar a opção de julgamento com elementos concretos da conduta do acusado. Além disso, inexiste imposição na utilização das frações de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. O que se mostra imprescindível é o emprego de motivação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena.<br> .. <br>(AgRg no AREsp n. 2.340.777/DF, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª T., DJe 16/11/2023)<br>Na hipótese, percebe-se que, na primeira etapa do processo dosimétrico, a Corte local fixou a pena-base em 7 anos e 6 meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas e em 4 anos, 9 meses e 18 dias para o delito de porte ilegal de arma de fogo de uso proibido.<br>Dessa forma, a se considerar, inclusive, o mínimo e o máximo cominados aos delitos em que foi condenado, o aumento realizado na primeira fase por vetor negativo não é desproporcional.<br>Diante do exposto, não há reparos a serem realizados na dosimetria da pena, porque as instâncias ordinárias usaram fundamentação idônea para sopesar negativamente as circunstâncias judiciais, especialmente porque a grande quantidade de droga e a tentativa de fuga demonstram maior reprovabilidade da conduta, consoante os arts. 59 do CP e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas<br>Para  a  aplicação  da  minorante  em  comento,  são  exigidos,  além  da  primariedade  e  dos  bons  antecedentes  do  acusado,  que  este  não  integre  organização  criminosa  e  que  não  se  dedique  a  atividades  delituosas. <br> Isso  porque  a  razão  de  ser  da  causa  especial  de  diminuição  de  pena  prevista  no  art.  33,  §  4º,  da  Lei  n.  11.343/2006  é  justamente  punir  com  menor  rigor  o  pequeno  traficante,  ou  seja,  aquele  indivíduo  que  não  faz  do  tráfico  de  drogas  o  seu  meio  de  vida;  antes,  ao  cometer  um  fato  isolado,  acaba  incidindo  na  conduta  típica  prevista  no  art.  33  da  mencionada  lei  Federal.<br>A  propósito,  confira-se  o  seguinte  trecho  de  voto  deste  Superior  Tribunal: " A  mens  legis  da  causa  de  diminuição  de  pena  seria  alcançar  os  condenados  neófitos  na  infausta  prática  delituosa,  configurada  pela  pequena  quantidade  de  droga  apreendida,  e  serem  eles  possuidores  dos  requisitos  necessários  estabelecidos  no  art.  33,  ss  40,  da  Lei  no  11.343/06."  (AgRg  no  RESP  n.  1.389.632/RS,  Rel.  Ministro  Moura  Ribeiro,  5ª  T,  DJe  14/4/2014).<br>No  caso,  o Juízo de origem negou o redutor pelos seguintes argumentos (fl. 918, destaquei):<br>Na terceira fase, ausentes causa de diminuição da pena.<br>Deixo de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista restar provado que os Réus se dedicam à atividade criminosa:<br>i) seja pela elevada quantidade de droga com eles encontradas (aproximadamente 04 TONELADAS de maconha);<br>ii) apreensão de 331 munições de 7,62x63mm (calibre .30); um carregador para fuzil 7,62x63mm (calibre.30) e um fuzil calibre 7.62x63, com numeração suprimida, conforme o auto de exibição e apreensão (fls. 17-18);<br>iii) depoimento dos próprios Réus no sentido de que foram contratados por terceiros para realizar o transporte da droga e do armamento, mediante pagamento, inclusive, com aluguel de veículo específico para tal fim;<br>iv) ambos os Réus respondem Ação Penal por Associação ao Tráfico de Drogas Interestadual (autos nº 1500174-63.2024.8.26.0140).<br>O  Tribunal  de Justiça  manteve a não  incidência  do  privilégio  previsto  no  art.  33,  §  4.º,  da  Lei  n.  11.343/2006 , com base nos seguintes fundamentos  (fl . 1081,  grifei):<br>O privilégio previsto no § 4º do artigo 33 do mesmo diploma legal foi afastado em relação a ambos os réus, decisão que se mostra acertada, uma vez que, a despeito da primariedade dos apelantes, as circunstâncias do crime, sobretudo o transporte de vultosa quantidade de droga entre diferentes Estados do país, indicam o envolvimento habitual com a criminalidade, tratando-se de atividade minuciosamente estruturada e planejada, que conta com o auxílio de toda uma cadeia de produção, comercialização, transporte, entrega e distribuição o que desaconselha a aplicação do privilégio estampado no § 4º do artigo 33 da Lei de regência.<br> .. <br>Ademais, soma-se a isso o transporte ilegal de armamento de uso proibido, e suas respectivas munições.<br>No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas.<br>De fato, as circunstâncias do crime decorrentes do modus operandi na contratação de agente para transportar tamanha quantidade de drogas e de armas evidencia a estruturação da organização criminosa, de modo que ficou demonstrado que o réu, efetivamente, dedica-se à atividade ilícita.<br>De acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa" (AgRg no HC n. 731.344/SC, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe 8/8/2022).<br>Portanto, fica afastado o apontado constrangimento ilegal decorrente da não incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em razão do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (sanção superior a 4 anos), consoante art. 44, I, do CP.<br>III. Dispositivo<br>À vista do exposto, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA