DECISÃO<br>Trata-se de agravo em recurso especial de AMCOR FLEXIBLES SUAPE LTDA. da decisão que inadmitiu o recurso especial na origem dirigido contra o acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO no julgamento da Apelação Cível n. 0814510-32.2023.4.05.8300, assim ementado (fls. 370-371):<br>RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DOS CRÉDITOS DE PIS E COFINS. MP 1.159/2023. REGRA CONSECTÁRIA DO TEMA 69/STF. REGIME NÃO-CUMULATIVO DO PIS/COFINS. COMPETÊNCIA DO LEGISLADOR INFRACONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA NOVENTENA OBSERVADO.<br>1. A controvérsia reside na exclusão promovida pela MP 1.159/2023 do ICMS e ICMS-ST da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS gerados com a aquisição de bens e serviços. Tal norma foi convertida na Lei n. 14.952/23.<br>2. O eg. STF já sedimentou, mediante julgamento do Tema n. 69 da repercussão geral, a tese no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.<br>3. Em outros termos, no momento da apuração do faturamento das empresas para efeito da exação das contribuições em referência, devem ser excluídos os valores relativos ao ICMS, eis que compreendem parcelas transferidas integralmente para os Estados, não compondo, portanto, o acervo patrimonial das contribuintes.<br>4. Com efeito, a norma da MP 1.159/23 e da Lei nº 14.592/2023 que ensejou a impetração do mandamus é a que, alterando o art. 3º, § 2º, II, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, exclui o montante do ICMS dos créditos de PIS/COFINS gerados na aquisição de bens e serviços.<br>5. Se o ICMS não compõe a base de cálculo das contribuições destinadas à seguridade social, por certo não deve também compor a base de cálculo dos créditos gerados por esses mesmos tributos, sendo decorrência lógica que não representa qualquer abalo ao princípio da não-cumulatividade previsto no art. 195, § 12, da CRFB/88.<br>6. Nesse contexto, entende-se que a regra da não inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS é consectária da própria decisão do Pretorio Excelso no julgamento do RE 574.706 (Tema nº 69) aplicada ao sistema da não-cumulatividade, não havendo inconstitucionalidade a ser expurgada.<br>7. Ademais, cumpre asseverar que a não-cumulatividade do PIS/COFINS, diferentemente daquela relacionada ao IPI e ao ICMS, não é regida diretamente pela Constituição Federal, sendo da competência do legislador ordinário a sua regulamentação (§12 do art. 195 da CF/88), o qual, mediante lei ordinária, pode deliberar com maior liberdade sobre as regras do regime não-cumulativo das contribuições em tela, o que afasta, inclusive a necessidade de lei complementar para versar sobre a matéria (Tema 756 da Repercussão Geral).<br>8. Quanto ao princípio da noventena, decorrente do princípio da não surpresa, é preciso registrar que a MP n. 1.159/2023 foi publicada em 12 de janeiro de 2023, todavia, em relação às inclusões do inciso III do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, só passou a produzir efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao da publicação, de modo que restou plenamente atendida a anterioridade nonagesimal.<br>9. No que tange à pertinência temática, melhor sorte não assiste ao recorrente, porquanto, tal como a redação original da MP 1.147/2022, a emenda parlamentar que constou no projeto de lei de conversão do qual se originou a Lei nº 14.952/2023 também se relaciona a aspectos da tributação do PIS/COFINS, sendo, portanto, a legislação legítima também por este viés.<br>10. Apelo não provido.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega que:<br>a) a não-cumulatividade do PIS e da COFINS é verificada pelo método subtrativo indireto, no qual se concede um crédito fiscal sobre as compras (custos e despesas) definidas em lei na mesma proporção da alíquota que agrava as vendas (receitas), de modo que não se exige nenhuma vinculação com o montante recolhido na etapa anterior para a concessão do crédito fiscal, a ponto de ser indiferente se o fornecedor é optante pelo lucro presumido, pelo SIMPLES ou se tem suas vendas isentas (fl. 447);<br>b) a Medida Provisória n. 1.159/2023 e a Lei n. 14.592/2023, ao tentarem aproximar as técnicas não cumulativas do PIS e da COFINS à utilizada para concretização da não cumulatividade aplicada ao ICMS e ao IPI, foram de encontro à decisão do STF proferida no Tema n. 756 de Repercussão Geral (fl. 450);<br>c) o ICMS deve compor a base de cálculo dos créditos do PIS e da COFINS, pois é um valor integrado ao preço das mercadorias pago na aquisição (fl. 452), e<br>d) as alterações promovidas pela legislação de 2023 tentam aplicar o mesmo entendimento firmado no Tema n. 69 do STF, o que não faz sentido do ponto de vista jurídico, já que em nenhum momento a Suprema Corte, quando do julgamento da referida repercussão geral, tratou dos efeitos do ICMS na apuração dos créditos.<br>Contrarrazões às fls. 490-501.<br>O recurso foi inadmitido na origem (fls. 515-519), o que ensejou a interposição do presente agravo (fls. 539-555).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Primeira Seção desta Corte Superior decidiu afetar os Recursos Especiais n. 2.150.894/SC, n. 2.150.097/CE, n. 2.150.848/RS e n. 2.151.146/RS à sistemática dos recursos repetitivos, com o fim de definir tese a respeito da " p ossibilidade de apuração de créditos de PIS/COFINS em regime não cumulativo sobre o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição, à luz do disposto no art. 3º, § 2º, III, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, incluído pela Lei n. 14.592/2023" (Tema n. 1.364).<br>Ademais, por unanimidade, houve decisão para suspender o processamento de todos os processos judiciais pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no território nacional, em primeiro e segundo graus de jurisdição e no STJ, inclusive nos juizados especiais, que versem sobre a questão objeto deste repetitivo, conforme proposta do Ministro Relator.<br>Nesse contexto, este Tribunal Superior tem firme orientação no sentido de que os recursos que tratam da mesma controvérsia devem aguardar o julgamento do paradigma representativo no Tribunal de origem, viabilizando, assim, o juízo de conformação, hoje disciplinado pelo art. 1.040 do Código de Processo Civil.<br>Somente depois de realizada essa providência, que representa o exaurimento da instância ordinária, é que, se for o caso, o recurso especial deverá ser encaminhado para esta Corte Superior para que aqui possam ser analisadas as questões jurídicas nele suscitadas e que não ficaram prejudicadas pelo novo pronunciamento do Tribunal a quo.<br>A propósito, a reiterada jurisprudência deste Tribunal Superior é no sentido de que "o ato de sobrestamento e remessa dos autos à origem, para a devida observação do rito de demandas repetitivas ou entendimento a ser definido pelo STF com repercussão geral reconhecida, não possui conteúdo decisório, razão por que é irrecorrível" (AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.849.739/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 6/12/2023).<br>No mesmo sentido, ilustrativamente: PDist nos EDcl no AgInt no AREsp n. 2.609.044/DF, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 29/5/2025; AgInt no AREsp n. 2.628.004/AM, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Segunda Turma, julgado em 11/12 /2024, DJe de 16/12/2024; AgInt nos EDcl no REsp n. 2.112.878 /RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 9/12/2024 , DJe de 12/12/2024; AgInt no AREsp n. 2.695.543/MS, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 18/11/2024 de 22/11/2024.<br>Ante o exposto, JULGO PREJUDICADO o agravo em recurso especial e, com fundamento no art. 34, inciso XXIV, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, DETERMINO a imediata devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, independentemente da publicação desta decisão ou da juntada de petição pelas partes, para que seja oportunizado o juízo de conformação, à luz da tese fixada no Tema n. 1.364 do STJ, observadas as normas dos arts. 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA AO REGIME DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA N. 1.364 DO STJ). DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS. ANÁLISE DO RECURSO ESPECIAL PREJUDICADA, COM A DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM.