DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de SERGIO LEONARDO LEON SALAZAR contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (Agravo de Execução Penal n.0018122-37.2025.8.26.0050).<br>Consta dos autos que ao paciente foi concedido o indulto com fundamento no art. 9º, inciso XV, do Decreto Presidencial n. 12.338/2024 e Art. 107, II do CP.<br>Irresignado, o Ministério Público interpôs recurso de Agravo em Execução, que foi julgado procedente pela 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>A impetrante sustenta que a questão debatida é exclusivamente de direito e que está causando constrangimento ilegal ao direito de liberdade do paciente.<br>Aduz que o paciente é assistido pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo, sendo presumida a sua hipossuficiência e, consequentemente, não há necessidade de reparação do dano.<br>E que "no caso em tela, estão preenchidos os requisitos, inclusive, do artigo 12, ª§ 2º, V do Decreto 12338/24, na medida em que as penas de multa foram fixadas no patamar mínimo legal, reforçando a presunção de hipossuficiência" (fl. 5).<br>Argumenta que "Ao afastar a incidência do artigo 9º, inciso XV, do Decreto nº 12.338/2024 às penas restritivas de direitos e invocar, em substituição, o inciso VII do mesmo diploma, incorre em interpretação restritiva indevida, que desvirtua a finalidade do indulto e contraria a natureza jurídica do ato discricionário presidencial" (fl. 7).<br>Assere que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, prevista no artigo 44 do Código Penal, não altera a essência da condenação, nem afasta a possibilidade de concessão do indulto.<br>Afirma que, ante a ausência de falta disciplinar e da desnecessidade de reparação do dano, em virtude da hipossuficiência do agravado, resta plenamente viável a concessão do indulto.<br>Requer a cassação do acórdão e que se conceda a ordem de habeas corpus para restabelecer a decisão monocrática que havia declarado o indulto pleno, extinguindo a punibilidade do paciente, nos termos do artigo 107, II do CP.<br>As informações foram prestadas, às fls. 165-168, 169-172 e 177-195.<br>O MPF manifestou-se pelo não conhecimento do writ, às fls. 197-201.<br>É o relatório. DECIDO.<br>A Terceira Seção, no âmbito do HC n. 535.063/SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/6/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC n. 180.365/PB, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Nesse sentido:<br> ..  A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.  ..  (AgRg no HC n. 908.122/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 2/9/2024.)<br> ..  O habeas corpus não é conhecido quando impetrado em substituição a recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade, conforme jurisprudência pacífica do STJ e do STF.  ..  (AgRg no HC n. 935.569/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 10/9/2024.)<br>Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.<br>A controvérsia consiste em se buscar a concessão do benefício de indulto, tendo em conta suposto preenchimento de requisitos do Decreto Presidencial n. 12.338/2024.<br>No presente caso, da análise dos elementos informativos constantes dos autos, não se verifica a flagrante ilegalidade a legitimar a atuação deste Sodalício.<br>Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a interpretação extensiva das restrições contidas no decreto concessivo de comutação/indulto de penas consiste, nos termos do art. 84, inciso XII, da Constituição Federal, em invasão à competência exclusiva do Presidente da República, motivo pelo qual, preenchidos os requisitos estabelecidos na norma legal, o benefício deve ser concedido, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL. INDULTO. DECRETO 11.302/2022. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º REJEITADA. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA DO ART. 5º E DO ART. 11. INEXISTÊNCIA, NO DECRETO PRESIDENCIAL, DE DEFINIÇÃO DE PATAMAR MÁXIMO DE PENA (SEJA EM ABSTRATO OU EM CONCRETO) RESULTANTE DA SOMA OU DA UNIFICAÇÃO DE PENAS, COMO REQUISITO A SER OBSERVADO NA CONCESSÃO DO INDULTO. EXECUTADO QUE PREENCHE OS REQUISITOS POSTOS NO DECRETO PARA OBTER O INDULTO DE DOIS DELITOS DE FURTO SIMPLES PELOS QUAIS CUMPRE PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Na dicção do Supremo Tribunal Federal, a concessão de indulto natalino é um instrumento de política criminal e carcerária adotada pelo Executivo, com amparo em competência constitucional, e encontra restrições apenas na própria Constituição que veda a concessão de anistia, graça ou indulto aos crimes de tortura, tráfico de drogas, terrorismo e aos classificados como hediondos.<br>2. No julgamento da ADI 5.874, na qual se deliberava sobre a constitucionalidade do Decreto n. 9.246/2017, o plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, afirmou a "Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal". Secundando tal orientação, esta Corte vem entendendo que "O indulto é constitucionalmente considerado como prerrogativa do Presidente da República, podendo ele trazer no ato discricionário e privativo, as condições que entender cabíveis para a concessão do benefício, não se estendendo ao judiciário qualquer ingerência no âmbito de alcance da norma" (AgRg no HC n. 417.366/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017.).  ..  (AgRg no HC n. 824.625/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 26/6/2023).<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE SUPERAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 691 DO STF. INDULTO. DECRETO N. 11.302/2022. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO RELATIVO À PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.  .. <br>3. O art. 5º do Decreto n. 11.302/2022 prevê que "será concedido indulto natalino às pessoas condenadas por crime cuja pena privativa de liberdade máxima em abstrato não seja superior a cinco anos".<br>4. Portanto, se a paciente foi condenada pelo crime de furto qualificado, cuja pena máxima em abstrato é de 8 anos, evidencia-se o não preenchimento do requisito previsto no caput do art. 5º do Decreto n. 11.302/2022.<br>5. Agravo regimental não provido." (AgRg no HC n. 822.644/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).<br>Portanto, uma vez preenchidos os requisitos expressamente previstos no Decreto Presidencial n. 12.338/2024, viável será a concessão da benesse. De mesma maneira, ausentes os pressupostos, não haverá falar em possibilidade de indulto.<br>Em uma leitura do art. 7º do decreto em comento, tem-se que o paciente deveria, primeiramente, atender:<br>Art. 7º Para fins da declaração do indulto e da comutação de pena, as penas correspondentes a infrações diversas deverão ser somadas até 25 de dezembro de 2024.  ..  (grifei)<br>Sobre o assunto, o acórdão (fls. 17-22):<br> ..  No caso, verifica-se que o agravante não cumpriu o requisito objetivo para ser beneficiado pelo referido decreto.<br>Para ser beneficiado, no caso, deve cumprir o mínimo de 1/5 de cada pena fixada. Permitir que fosse considerada apenas o cumprimento de parte ou o não cumprimento da pena substituída, seria o mesmo que permitir que o agravante escolha qual pena cumprir e ter o restante da sua reprimenda, sequer iniciada, seja extinta pelo indulto, o que não deve ser admitido.  .. <br>Outrossim, no caso, o agravante não demostrou haver reparado o dano, nem comprovou absoluta incapacidade econômica para tanto.<br>Vale destacar que a presunção de incapacidade econômica disposta no artigo 12, § 2º, do Decreto nº 12.338/2024 tem natureza relativa.<br>Não se pode presumir de forma absoluta a incapacidade financeira com base na mera fixação do valor do dia-multa no patamar mínimo, ou mesmo da atuação da Defensoria Pública/Advogado Dativo em defesa do sentenciado.  .. <br>A incapacidade econômica deveria ter sido provada nos autos, sendo certo que a decisão de deferimento do indulto não está em conformidade com os requisitos legais estabelecidos e deve ser reformada.<br>Nesse sentido, confira-se julgado deste E. Tribunal de Justiça:  .. <br>Assim, o sentenciado não preenche todos os requisitos objetivos para a concessão do indulto previsto no Decreto em comento, uma vez que não demonstrou ter reparado o dano, tampouco comprovou a inocorrência deste ou a incapacidade econômica de repará-lo, além disso não houve o cumprimento das penas substitutivas, hipótese que não se observa nos autos.<br>Via de consequência, DÁ-SE PROVIMENTO ao agravo em execução interposto pelo Ministério Público, para cassar o indulto concedido, nos termos acima declinados, determinando-se o consequente prosseguimento da execução da pena (grifei).<br>Assim, não se verifica, de plano, o atendimento aos requisitos legais para a concessão de uma ordem neste STJ, seja pelo requisito objetivo seja pela pena de multa, como acima destacados.<br>Corroborando a tese de necessidade de observância dos termos do Decreto Presidencial nº 12.338/2024:<br>HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. COMUTAÇÃO. DECRETO N. 12.338/2024. NÃO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. IMPOSSIBILIDADE.<br>Ordem denegada. (HC n. 994.007/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO. COMUTAÇÃO DE PENA. DECRETO N. 12.338/2024. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL. AFERIÇÃO REALIZADA QUANDO EDITADO O DECRETO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Sobre o pedido de comutação com base no Decreto n. 12.338/24, a Corte estadual compreendeu não ser possível a concessão da benesse, tendo em vista que o apenado foi condenado por crime hediondo.<br>2. O entendimento adotado pelo Tribunal local não destoa da orientação jurisprudencial desta Corte Superior segundo a qual a hediondez do delito, para fins de indulto e comutação, é aferida na data de edição do respectivo decreto e não no momento da prática delituosa<br>3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 991.855/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 20/5/2025.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ORDEM CONCEDIDA.<br> ..  Habeas corpus impetrado contra a decisão da Sétima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo que reformou decisão de primeira instância e cassou a concessão de indulto a condenada por tráfico privilegiado, com base no Decreto n. 12.338/2024.<br> ..  A questão em discussão consiste em verificar a possibilidade de concessão do indulto previsto no Decreto n. 12.338/2024 para condenados por tráfico privilegiado, considerando a exclusão deste crime da vedação do indulto.<br> ..  O Decreto n. 12.338/2024, em seu art. 1º, XVIII, não veda a concessão de indulto para o crime de tráfico privilegiado, conforme interpretação sistemática e precedentes jurisprudenciais.<br>5. A figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não é considerada crime hediondo, não havendo impedimento constitucional para a concessão do indulto.  ..  (HC n. 986.016/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 29/4/2025.)<br>Convém registrar, ainda, que a modificação do acórdão guerreado, para concluir pela concessão da benesse, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos da execução penal, o que é incompatível com os estreitos limites da via do habeas corpus (AgRg no HC n. 817.562/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/6/2023; AgRg no HC 812.438/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 29/6/2023; HC n. 704.718/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2023; e AgRg no HC 811.106/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 22/6/2023).<br>Devidamente fundamentado o acórdão impugnado, não há que se falar em constrangimento ilegal.<br>Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA