DECISÃO<br>Trata-se de embargos de divergência interpostos por José Carlos Hori, contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relator Ministro Francisco Falcão, ementado nos seguintes termos (fls. 1056/1057):<br>PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESPONSABILIZAÇÃO PELA PRÁTICA DE ATO QUE CAUSA PREJUÍZO AO ERÁRIO E ATENTA CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (LEI 8429/1992, ART. 10, VIII E ART. 11, I). DIRECIONAMENTO DO CERTAME. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. SUBSISTÊNCIA DA CONDENAÇÃO POR PREJUÍZO AO ERÁRIO. INEXISTÊNCIA DE ABOLIÇÃO DA IMPROBIDADE NO CASO CONCRETO. FAVORECIMENTO DA EMPRESA VENCEDORA E SEU PROPRIETÁRIO. DOLO COMPROVADO. RELAÇÃO DE PARENTESCO ENTRE AS ESPOSAS DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO E PROPRIETÁRIO DA EMPRESA. ALTERAÇÃO DA ATIVIDADE ECONÔMICA NO ESTATUTO SOCIAL POUCO ANTES DO EDITAL DE LICITAÇÃO. LICITAÇÃO SOB MODALIDADE CARTA-CONVITE. ÚNICA LICITANTE A CUMPRIR OS REQUISITOS EDILÍCIOS. VALOR MÍNIMO DO DANO AO ERÁRIO DECORRE DA ADJUDICAÇÃO EM VALOR SUPERIOR AO ORÇAMENTO BÁSICO GLOBAL. QUANTIFICAÇÃO DO DANO TOTAL CAUSADO AO ERÁRIO A SER APURADO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ADITIVO CONTRATUAL QUATRO MESES APÓS A ADJUDICAÇÃO. MERA REVALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. INAPLICABILIDADE SÚMULA 7/STJ. COMPROVADOS OS ELEMENTOS OBJETIVO E SUBJETIVO DA CONDUTA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. I - Na origem, cuida-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Federal, sustentando, em síntese, que o então prefeito do município de Jaboticabal/SP, no ano de 2009, em ofensa à licitude do processo licitatório, direcionou a licitação à empresa vencedora visando não só beneficiá-la como também a seu proprietário.<br>II - A despeito da retroatividade da Lei 14.230/2021 aos processos em curso, sem trânsito em julgado, por condutas culposas (Tema 1199 do STF), tem-se que conforme a jurisprudência atual da Suprema Corte, a modificação dos elementos constitutivos do próprio ato de improbidade administrativa (arts. 9º, 10 e 11) incide desde logo em todas as ações de improbidade em curso, seja quando se imputa uma conduta culposa ou dolosa.<br>III - No caso em tela, a conduta foi tipificada nos arts. 10, VIII e 11, caput e I da LIA, em sua redação original. Com a edição da Lei 14.230/2021, tornou-se atípica àquela amoldada no art. 11, caput, e I, ante a impossibilidade de reenquadramento à luz do princípio da continuidade típico-normativa. Contudo, remanesce típica o ato ímprobo descrito no art. 10, VIII da lei de regência em sua nova redação, pelo que não há falar em abolição do ato de improbidade administrativa. IV - Neste contexto, sem necessidade de reexame da matéria fático-probatória, providência vedada pela Súmula 7/STJ, foram assentados os elementos objetivo e subjetivo da conduta, inclusive no que tange ao efetivo e comprovado dano ao erário, cuja quantificação será dada em liquidação de sentença, a teor do disposto no art. 18, §§ 1º e 3º da LIA. Precedentes do STJ: AgInt no REsp 2.013.053/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 20/2/2024; REsp 1.520.984/SP, Rel. p/ acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/09/2018; AREsp 1.798.032/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/8/2021; AgInt nos EDcl no REsp 1.750.581/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019. V - Em processo de licitação, a adjudicação do contrato por valor superior ao constante no orçamento básico global configura prejuízo ao erário para os fins do art. 10 da Lei 8.429/1992.<br>VI - Reconhecido o ato ímprobo e mantida a decisão agravada. VII - Agravo interno improvido.<br>Os embargos de declaração, opostos por José Carlos Hori, foram rejeitados (fls. 1155/1163).<br>Em suas razões, a parte embargante sustenta divergência interna entre as Turmas da Primeira Seção do STJ quanto à interpretação do art. 10, VIII, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA), à luz da Lei 14.230/2021 e do Tema 1199 do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmando: (i) impossibilidade de condenação com base em dolo genérico e dano presumido e necessidade de comprovação de dolo específico e dano efetivo; (ii) vedação da reformatio in pejus em recurso exclusivo da defesa.<br>Quanto ao cotejo analítico, aponta oposição entre o acórdão embargado, que afirma que "a adjudicação do contrato por valor superior ao constante no orçamento básico global configura prejuízo ao erário" (fls. 1071/1072), e os paradigmas da Primeira Turma, que exigem dano efetivo comprovado e vedam a presunção do dano.<br>A fim de demonstrar o dissenso jurisprudencial, indica como paradigmas os acórdãos no EDcl no AgInt no Agravo em Recurso Especial 1.252.262/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves, e no Recurso Especial 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, no tocante à impossibilidade de condenação com base em dano presumido e à imprescindibilidade de dolo específico.<br>Indica, ainda, como paradigmas o acórdão no AgInt no Agravo em Recurso Especial 2.360.277/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, que veda a reformatio in pejus, e no AgInt no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.439.750/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, que afirma a necessidade de dolo e de dano efetivo ao erário (art. 10, VIII, LIA).<br>Argumenta que, diante da similitude fática entre os casos - ações por suposto direcionamento licitatório com base no art. 10, VIII, da LIA -, há decisões pela improcedência do pedido condenatório por ausência de dolo e de dano e que rechaçam o dano in re ipsa e o dolo genérico.<br>É o relatório.<br>Os embargos de divergência objetivam dissipar a adoção de teses diversas para casos semelhantes; sua função precípua é a de uniformizar a jurisprudência interna do Tribunal, de modo a retirar antinomias entre julgamentos sobre questões ou teses submetidas à sua apreciação.<br>Em suas razões, deve a parte interessada demonstrar o dissídio jurisprudencial nos moldes dos arts. 1.043 e 1.044 do Código de Processo Civil (CPC), 266, § 1º, c/c 255, §§ 1º e 2º, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, .<br>Confira-se a redação das normas:<br>Art. 1.043. É embargável o acórdão de órgão fracionário que:<br>I - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito;<br>II - revogado.<br>III - em recurso extraordinário ou em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer outro órgão do mesmo tribunal, sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia;<br>IV - revogado.<br>§ 1º. - Poderão ser confrontadas teses jurídicas contidas em julgamentos de recursos e de ações de competência originária.<br>§ 2º. - A divergência que autoriza a interposição de embargos de divergência pode verificar-se na aplicação do direito material ou do direito processual.<br>§ 3º. - Cabem embargos de divergência quando o acórdão paradigma for da mesma turma que proferiu a decisão embargada, desde que sua composição tenha sofrido alteração em mais da metade de seus membros.<br>§ 4º. - O recorrente provará a divergência com certidão, cópia ou citação de repositório oficial ou credenciado de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica, onde foi publicado o acórdão divergente, ou com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, indicando a respectiva fonte, e mencionará as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos confrontados.<br>Art. 1.044. No recurso de embargos de divergência, será observado o<br>procedimento estabelecido no regimento interno do respectivo tribunal superior.<br>Art. 266. Das decisões da Turma, em recurso especial, poderão, em quinze dias, ser interpostos embargos de divergência, que serão julgados pela Seção competente, quando as Turmas divergirem entre si ou de decisão da mesma Seção. Se a divergência for entre Turmas de Seções diversas, ou entre Turma e outra Seção ou com a Corte Especial, competirá a esta o julgamento dos embargos.<br>§ 1º. A divergência indicada deverá ser comprovada na forma do disposto no art. 255, §§ 1º. e 2º., deste Regimento.<br>Art. 255  .. <br>§ 1º. A comprovação de divergência, nos casos de recursos fundados na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição, será feita:<br>a) por certidões ou cópias autenticadas dos acórdãos apontados divergentes, permitida a declaração de autenticidade do próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal;<br>b) pela citação de repositório oficial, autorizado ou credenciado, em que os mesmos se achem publicados.<br>§ 2º. Em qualquer caso, o recorrente deverá transcrever os trechos dos<br>acórdãos que configurem o dissídio, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.<br>No presente caso, não se encontram evidenciados os requisitos de admissibilidade dos embargos de divergência porque os acórdãos embargado e paradigmas não apreciam os mesmos fatos, razão da dissonância entre as soluções jurídicas.<br>No acórdão embargado, a Segunda Turma, ao dar provimento ao recurso especial do Ministério Público Estadual, deixou claras as alegações devolvidas a esta Corte pelo autor da ação por improbidade (fl. 1.059 - sem destaque no original):<br>Em síntese, arguiu que: a) ficou comprovada a relação parental entre os recorridos, o que evidencia latente ofensa aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade; b) demonstrada também a ocorrência de prejuízo ao erário, uma vez que a contratação se deu em valor superior ao orçamento destinado à realização da obra; c) os fatos apresentam estranheza e uma "falsa coincidência", uma vez que a filha do recorrido Edmar Scarpa trabalhou no gabinete do então prefeito, ora recorrido, e o objeto social da empresa recorrida foi alterado para atender ao edital apenas quatro meses antes de sua abertura; e d) o recorrido, José Carlos Hori, prefeito à época, frustrou a finalidade do certame ao homologá-lo, escolhendo proposta desvantajosa para a Administração, causando, com isso, prejuízo ao erário e violando os princípios da igualdade de concorrência e eficiência.<br>Examinando os fatos reconhecidamente comprovados no acórdão, o órgão julgador, então, concluiu pela presença do dolo específico e do efetivo dano ao erário.<br>Diversamente do que se constata nos acórdãos paradigmas, não houve a presunção de dano ou a condenação com base em dolo genérico, ou a violação ao princípio da proibição da reforma em prejuízo, mas o provimento do recurso do autor para reconhecer a existência de dano efetivo ao erário, além de conduta fraudulenta no procedimento licitatório na modalidade convite, direcionando-se a contratação à sociedade empresária E. Scarpa Sinalizações ME.<br>A propósito, afirmou o voto condutor do acórdão embargado (fls. 1.064/1.065):<br>O procedimento licitatório levado a efeito não observou uma série de preceitos legais e culminou com dano ao erário objetivamente extraído da moldura fática já delineada.<br>Ao que se tem dos autos, houve direcionamento do edital de licitação na modalidade carta-convite nº 7/2009 em favor da sociedade empresária E. Scarpa Sinalizações ME, pertencente a Edmar Scarpa, repise-se, única empresa entre as licitantes a satisfazer o requisito de especialização exigido pelo certame. Ou seja, o procedimento licitatório, sob a modalidade de carta convite não atingiu a finalidade de buscar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.<br>É incontroverso que o contrato social da mencionada empresa vencedora da licitação foi alterado pouco antes da abertura do edital, sendo alterada tanto a atividade econômica principal como secundária para constar os serviços especializados de engenharia e sinalização viária exigidos pelo objeto do edital.<br>Ademais, devidamente evidenciado que o objeto adjudicado pela empresa agravante o foi em valor superior ao que constava no orçamento básico global, além de em pouco mais de 4 meses ter havido aditamento do contrato para acrescentar serviços adicionais à execução das obras de sinalização viária horizontal, no valor de R$ 28.333,20.<br>Cabe consignar, ainda, com base no acórdão do Tribunal de origem que as esposas do então prefeito e Edmar Scarpa, proprietário da empresa vencedora, guardam parentesco, a saber, são primas. Isto é, a empresa que venceu a licitação teve seu contrato social alterado pouco antes da abertura do certame e, apesar da carta-convite ser direcionada a outras empresas, a única licitante que efetivamente cumpriu a especialização exigida pelo edital foi a recorrida.<br>Destarte, não é necessário revolvimento da matéria fática para destacar, sem dúvida, que os réus agiram alinhadamente para frustrar a licitude do procedimento licitatório e, com isso, acarretaram perda patrimonial efetiva ao erário a ser totalmente quantificada em liquidação de sentença, nos termos do art. 18, §§ 1º e 3º, da LIA.<br>Nos paradigmas, a situação fática se mostrou bastante diversa como passo a demonstrar.<br>EDcl no AgInt no Agravo em Recurso Especial 1.252.262/AL, relator Ministro Benedito Gonçalves:<br>Asseverei, ainda, que na hipótese descrita no inciso VIII do art. 10 da Lei n. 8.429/1992 - frustrar a licitude de processo licitatório -, o dano ao erário é presumido, consoante jurisprudência desta Corte Superior (e- STJ, fl. 2.347).<br>Note-se que não há afirmação no acórdão embargado de que o dano para os fins do art. 10 da LIA pode ser presumido, senão de que os fatos cristalizados pelo acórdão originário evidenciam que ele está presente.<br>Recurso Especial 2.107.601/MG, relator Ministro Gurgel de Faria:<br>Tal como aconteceu com a modalidade culposa e com os incisos I e II do art. 11 da LIA (questões diretamente examinadas pelo STF), a conduta ímproba escorada em dolo genérico (tema ainda não examinado pelo Supremo) também foi revogada pela Lei n. 14.230/2021, pelo que, a meu ver, deve receber rigorosamente o mesmo tratamento.<br> .. <br>Deve-se salientar, ainda, outro ponto relevante do processo em exame: não se está aqui a rever matéria fática para concluir pela existência ou não do dolo específico. Isso porque, na espécie, o Tribunal de origem categoricamente entendeu não existir tal modalidade (dolo específico) de elemento subjetivo e, por isso, concluiu estar ausente o ato ímprobo.<br>Na espécie, diferentemente da conclusão a que chegou a Primeira Turma, a Segunda Turma concluiu que os fatos como estruturados no acórdão permitiam identificar a existência de dolo específico, apto, portanto, ao reconhecimento da existência de conduta subjetivamente típica, já sob a vigência da Lei 14.230/2021.<br>Não se pode, por outro lado, pretender que esta Primeira Seção altere a compreensão do órgão fracionário, que andou no sentido do conhecimento do recurso especial quanto ao elemento subjetivo da conduta, para dele não conhecer, com base nos fundamentos trazidos pelo voto vencido, pois a divergência não estabeleceria, como exige a lei, sobre a interpretação de norma federal em tese, mas na aplicação de regra técnica de conhecimento do recurso especial, o que, sabidamente, não é o propósito dos embargos de divergência.<br>AgInt no Agravo em Recurso Especial 2.360.277/ES, relator Ministro Sérgio Kukina:<br>Como não há correspondência entre as condutas imputadas aos réus e as hipóteses elencadas no rol taxativo do art. 11 da LIA, com a nova redação dada pela Lei n. 14.230/2021, não se revela possível a aplicação do princípio da continuidade normativo-típica ao caso em testilha.<br>Do mesmo modo, não há como, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, alterar o fundamento da condenação, a fim de reconhecer que o réu praticou ato de improbidade que causou prejuízo ao erário (art. 10 da LIA), sob pena de reformatio in pejus (na medida em que apenas o réu interpôs recurso contra o acórdão proferido pelo Tribunal regional).<br>Uma leitura atenta do fundamento do acórdão desta Primeira Turma permite concluir que o princípio da vedação da reforma em prejuízo da parte que não interpôs o recurso especial fundamentou a impossibilidade de recapitular-se a conduta ímproba, que originariamente se entendeu adequada ao art. 11 da LIA, para dispositivo diverso, ou seja, alguma das hipóteses previstas nos arts. 9º e 10 da LIA, após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, que afastou do art. 11 a tipicidade aberta.<br>O relator, Ministro Kukina, ao fim e ao cabo, ressaltou que não incidiria o princípio da continuidade típico-normativa em relação a tipos diversos daquele que originalmente fundamentou a condenação, pois essencialmente mais graves e com penas mais severas, não tendo o autor da ação interposto recurso para alcançar tal desiderato, precluindo a oportunidade de agravamento da situação da parte ré.<br>Claramente dessa figura não se trata no acórdão embargado, que se limitou a requalificar os fatos incontroversos e estampados no acórdão para reconhecer a tipicidade da conduta, inclusive sob a atual configuração, dada pela Lei 14.230/2021, dando provimento ao recurso do autor da ação por improbidade, porque presentes o dano específico e o efetivo dano ao erário.<br>AgInt no Agravo Regimental no Recurso Especial 1.439.750/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues (fl. 1.279):<br>O Juízo sentenciante e o acórdão prolatado na origem reconheceram a presença de ato ímprobo tipificado no então vigente art. 10 da Lei 8.429/1992, mas vincularam o dano à frustração do procedimento licitatório, não indicando a existência de superfaturamento e afirmando terem os serviços sido prestados pelo causídico.<br>Foram apontados na decisão de primeiro grau apenas atos que teriam sido objetivamente praticados por quaisquer ocupantes do cargo de chefe do Poder Executivo Municipal em situação de normalidade.<br>Novamente a dissonância fática se evidencia, pois no acórdão paradigma imputou-se ao Prefeito a pecha de autor de ato ímprobo por ter, tão somente, homologado o certame, circunstância completamente diversa da que se viu sustentada no recurso especial do MPE, na presente ação, colhidas as alegações pela Segunda Turma, por maioria, a reconhecer que houve um conluio entre os envolvidos para fraudar a licitação, indicando-se que a filha do dono da empresa beneficiada teria trabalhado no gabinete do Prefeito e de que sua esposa teria vínculo familiar com a esposa, novamente, do proprietário da empresa.<br>Por outro lado, diferentemente do que ocorreu no paradigma de minha relatoria, no acórdão embargado, entendeu-se presente o efetivo dano ao erário, não servindo os embargos de divergência como uma nova oportunidade para que se requalifiquem os fatos da causa estampados no aresto ora recorrido, mas para que se afastem dissonâncias entre interpretações do direito federal em tese, o que na presente hipótese não se verifica.<br>Portanto, não há similitude fática entre os acórdãos confrontados.<br>Dos embargos de divergência somente se pode conhecer quando os acórdãos confrontados partem de situações equivalentes e adotam conclusões díspares sobre questão de direito material ou processual federal.<br>Nesse mesmo sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE NÃO ANALISOU O MÉRITO DA CONTROVÉRSIA. ART. 1.043, III, DO CPC/2015. CONSIDERAÇÕES FEITAS NO VOTO-VISTA NÃO ADOTADAS NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CARGA DECISÓRIA A ENSEJAR A DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 315/STJ.<br> .. <br>2. Nos termos do artigo 1.043 do CPC/2015, os embargos de divergência têm por objetivo uniformizar a jurisprudência do Tribunal ante a adoção de teses conflitantes pelos seus órgãos fracionários nas seguintes hipóteses: (a) sendo os acórdãos, embargado e paradigma, de mérito (inciso I); ou (b) sendo um acórdão de mérito e outro que não tenha conhecido do recurso, embora tenha apreciado a controvérsia (inciso III).<br>3. No caso dos autos, o voto condutor do acórdão embargado não apreciou o mérito do recurso especial em razão de óbices processuais (súmulas 211/STJ e 283/STF), tendo se limitado a fazer simples referências às razões do Tribunal local sem qualquer juízo de valor quanto à sua procedência, enquanto o voto-vista, apesar de aventar, em obiter dictum, a possibilidade de tese distinta daquela adotada no acórdão a quo, se alinhou integralmente ao voto condutor no sentido do não conhecimento do recurso especial.<br>4. Não tendo o órgão fracionário debatido e tampouco firmado entendimento acerca do mérito do recurso especial, a jurisprudência desta Corte Superior não admite a interposição de embargos de divergência, a teor do que dispõe a Súmula n. 315 do Superior Tribunal de Justiça.<br>5. Embargos de divergência não conhecidos.<br>(EREsp n. 1.695.521/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 24/5/2023, DJe de 1º/6/2023.)<br>PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃOS PARADIGMAS E EMBARGADO QUE NÃO DECIDIRAM A MESMA QUESTÃO JURÍDICA. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL A SER SANADA.<br>1. A admissão dos embargos de divergência está condicionada à comprovação do dissídio jurisprudencial, por meio da realização do cotejo analítico e da demonstração da similitude fático-processual entre o acórdão embargado e o julgado paradigma, inexistente na hipótese dos autos.<br>2. Agravo interno não provido.<br>(AgInt nos EREsp n. 1.655.844/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 1º/2/2023, DJe de 4/4/2023).<br>Inexistindo a demonstração de divergência sobre teses jurídicas entre o acórdão embargado e os acórdãos paradigmas, senão soluções jurídicas diversas diante de contextos fáticos diferentes a justificar essa dissintonia, descabe o uso dos presentes embargos de divergência.<br>Ante o exposto, não conheço dos embargos de divergência.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA