ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, mas conceder habeas corpus, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Carlos Pires Brandão e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA COMO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EM ÚLTIMA INSTÂNCIA PELA CORTE ANTECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. A defesa aponta como ato coator decisão monocrática proferida por Desembargador que indeferiu liminarmente a revisão criminal lá ajuizada em favor do acusado. Não houve a interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante este Tribunal Superior. Nesse contexto, não é possível o conhecimento do pedido, uma vez que, a teor do art. 105, II, "a", da CF, não houve julgamento em última instância pela Corte antecedente, a ensejar a inauguração da competência do STJ.<br>2. Evidencia-se a existência de flagrante ilegalidade, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, quando verificado que a Corte estadual negou a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem, no entanto, apontar elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou que o réu se dedicaria, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico.<br>3. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido, de ofício, em favor do acusado, a fim de reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-lo na patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 206 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.

RELATÓRIO<br>EDUARDO DE OLIVEIRA BRITO interpõe agravo regimental contra decisão de fls. 485-486, proferida pela Presidência desta Corte Superior de Justiça, que indeferiu liminarmente o habeas corpus e, por conseguinte, manteve inalterada a condenação a ele imposta pela prática do crime de tráfico de drogas.<br>A defesa pondera, de início, que "a decisão agravada centrou-se na premissa de ausência de exaurimento da instância  argumento formal segundo o qual, por não haver decisão colegiada na origem sobre o pleito de revisão criminal, seria prematuro admitir o writ nesta Corte superior. Tal fundamentação, conquanto revestida de técnica processual, revela-se insuficiente para obstar o conhecimento quando, como no presente caso, está demonstrado que o ato coator é decisão revisional colegiada ou que, subsidiariamente, a alegada irregularidade caracteriza constrangimento ilegal manifesto, apto a justificar a atuação de ofício do tribunal superior na proteção da liberdade individual" (fl. 492).<br>No mais, basicamente reitera a sua compreensão de que estão preenchidos todos os requisitos necessários para a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja aplicada a referida minorante em favor do réu.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO MONOCRÁTICA COMO ATO COATOR. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO EM ÚLTIMA INSTÂNCIA PELA CORTE ANTECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO, COM A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO.<br>1. A defesa aponta como ato coator decisão monocrática proferida por Desembargador que indeferiu liminarmente a revisão criminal lá ajuizada em favor do acusado. Não houve a interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante este Tribunal Superior. Nesse contexto, não é possível o conhecimento do pedido, uma vez que, a teor do art. 105, II, "a", da CF, não houve julgamento em última instância pela Corte antecedente, a ensejar a inauguração da competência do STJ.<br>2. Evidencia-se a existência de flagrante ilegalidade, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, quando verificado que a Corte estadual negou a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sem, no entanto, apontar elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou que o réu se dedicaria, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico.<br>3. Agravo regimental não provido. Habeas corpus concedido, de ofício, em favor do acusado, a fim de reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-lo na patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 206 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.<br>VOTO<br>Em que pesem os argumentos despendidos pelo recorrente, entendo que não lhe assiste razão.<br>A defesa aponta como ato coator decisão monocrática proferida por Desembargador que indeferiu liminarmente a revisão criminal lá ajuizada em favor do paciente (ora agravante) (fls. 34-39).<br>Deve-se frisar que não houve a interposição de agravo regimental, de modo a oportunizar o debate do tema pelo respectivo órgão colegiado e posterior impetração da ordem perante este Superior Tribunal, ônus de que a parte não se desincumbiu de realizar.<br>Nesse contexto, não é possível o conhecimento do pedido, uma vez que, a teor do art. 105, II, "a", da CF, não houve julgamento em última instância pela Corte antecedente, a ensejar a inauguração da competência do STJ.<br>Esse é o entendimento da hodierna jurisprudência deste Superior Tribunal:<br> ..  1. É inviável o conhecimento do presente mandamus, uma vez que o impetrante se insurge contra decisão singular de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, contra a qual seria cabível agravo regimental, que não foi interposto. Precedente do STF.<br> .. <br>(HC n. 315.608/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª T., DJe 20/5/2015).<br> .. <br>1. A provocação recursal da jurisdição de Corte Superior exige o prévio esgotamento da instância a quo, de modo que corretamente foi indeferido liminarmente o habeas corpus que atacava denegação monocrática do writ de origem.<br>2. Competia à defesa levar seu inconformismo, pela via do agravo, ao competente colegiado local e não inauguração, per saltum, da via recursal ao Tribunal Superior.<br> .. <br>(AgRg no HC 321.098/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 28/5/2015)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO . INTERPOSIÇÃO DE HABEAS CORPUS DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. WRIT CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> .. <br>2. Não é cabível a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática de desembargador, sendo necessária a interposição de recurso para submissão do decisum ao colegiado competente a fim de que ocorra o exaurimento de instância (art. 105, II, a, da Constituição Federal).<br> .. <br>(AgRg no HC n. 743.582/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, 5ª T., DJe de 17/6/2022).<br>Diante de tais considerações, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que o habeas corpus deveria ser indeferido liminarmente.<br>Não obstante isso, verifico a existência de flagrante ilegalidade, capaz de ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício, em favor do acusado, nos termos do art. 648 do CPP.<br>O Tribunal de origem considerou indevida a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos (fls. 323-324):<br>Entendo que não era mesmo caso de redução da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.<br>Isso porque o preceito admite atenuação da pena para réus, ainda que primários, que não ostentem periculosidade maior. E o acusado, ainda que primário, revela acentuada periculosidade, na medida em que ele trazia consigo entorpecentes de natureza variada e ainda estava conluiado a um adolescente para comercializá-las. Essas drogas, disseminadas na sociedade, atingem reflexos preocupantes sim. Está claro o vínculo de EDUARDO com o tráfico, tanto que ele fugiu ao avistar os policiais e em sua posse foram apreendidas porções de cocaína.<br>Frise-se que a negativa de aplicação do redutor está assentada na periculosidade, fruto do evidente vínculo do réu com o tráfico, e não apenas na quantidade de entorpecente. Agente que traz consigo drogas de natureza variada e age em comparsaria com um jovem contribui para a disseminação do mal em larga escala. Daí as marcas de sua periculosidade, a impedir, por essa razão, a concessão de benesses de qualquer natureza. Na aplicação do preceito o Juiz há de verificar, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do crime, sem o que estará ferindo o princípio da individualização da pena.<br>Conforme visto, a Corte estadual, em nenhum momento, apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou que o réu se dedicaria, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico.<br>Com efeito, o fato de o acusado haver praticado o delito em concurso com adolescente já foi devidamente sopesado pela instância de origem na dosimetria da pena, para fins de incidência da majorante prevista no art. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.<br>No que tange ao argumento relativo à variedade de drogas apreendidas, não há como se olvidar que, em sessão realizada no dia 9/6/2021, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que:<br> .. <br>7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.<br> .. <br>Por fim, os demais fundamentos mencionados pela Corte estadual - tais como "essas drogas, disseminadas na sociedade, atingem reflexos preocupantes sim" e " a gente que traz consigo drogas de natureza variada e age em comparsaria com um jovem contribui para a disseminação do mal em larga escala" - dizem respeito à própria gravidade abstrata do delito cometido e aos malefícios gerados pelo tráfico de drogas à sociedade como um todos e, portanto, não constituem, por si sós, elementos idôneos e aptos a levar à conclusão de que o réu se dedicaria a atividades criminosas.<br>Assim, entendo que deve ser concedido habeas corpus, de ofício, em favor do ora agravante, a fim de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar máximo de 2/3, haja vista que a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria, para fins de exasperação da reprimenda-base.<br>Procedo, pois, à nova dosimetria da pena. Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda fase, a reprimenda retornou ao mínimo legal, em razão da atenuante da menoridade relativa. Na terceira etapa, aumento a sanção em 1/6, em decorrência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 e, na sequência, diminuo em 2/3, em razão da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Consequentemente, fica a reprimenda do acusado definitivamente estabelecida em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 206 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, mas sem perder de vista que teve a pena-base fixada acima do mínimo legal, deve ser estabelecido o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, com observância, ainda, ao preceituado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental. No entanto, com ful cro no art. 648 do CPP, concedo habeas corpus, de ofício, em favor do agravante, a fim de reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, aplicá-lo na patamar máximo de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a sua reprimenda para 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 206 dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto.