DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado em favor de JUAREZ ARAUJO DOS SANTOS, apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, em decorrência do julgamento da apelação criminal n. 1503197-24.2025.8.26.0385.<br>Consta nos autos que o paciente foi inicialmente condenado pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santos à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 26 (vinte e seis) dias-multa, por infração ao artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal (fls. 31-40).<br>A defesa apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para redimensionar a pena para 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantendo o regime inicial fechado e fixando 22 (vinte e dois) dias-multa, preservados os demais termos da sentença (fls. 52-60).<br>Na presente impetração, busca-se a concessão da ordem para: (i) rever a dosimetria da pena quando à negativação dos vetores maus antecedentes, do repouso noturno e do uso da bicicleta como meio de transporte; e (ii) alterar o regime inicial para o semiaberto (fls. 2-7).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento (fls. 73-78).<br>É o relatório. DECIDO.<br>A controvérsia consiste em uma possível ilegalidade flagrante, consubstanciada pela negativa à redução da pena aplicada ao paciente, bem como em razão da fixação do regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso.<br>A presente impetração investe contra acórdão, funcionando como substituto do recurso próprio, motivo pelo qual não deve ser conhecida. A 3ª Seção, no âmbito do HC 535.063-SP, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/06/2020, e o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AgRg no HC 180.365, de relatoria da Ministra Rosa Weber, julgado em 27/03/2020, consolidaram a orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.<br>Tendo em vista a possibilidade de concessão da ordem de ofício, em observância ao §2º do artigo 654 do Código de Processo Penal, transcrevo, para melhor análise, os fundamentos empregados na decisão colegiada impugnada (fls. 52-60):<br> .. <br>Conforme a certidão de distribuições criminais de fls. 28/51, o réu possui registros criminais e é reincidente.<br>Na primeira fase da dosimetria, o juízo a quo elevou a pena-base em 2/3 (dois terços), considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam: maus antecedentes, prática do crime durante o repouso noturno e o fato de que a bicicleta subtraída era utilizada como meio de transporte pela vítima.<br>Cumpre ressaltar que a fixação da pena-base insere-se na esfera da discricionariedade motivada do magistrado, a ser exercida com base em seu livre convencimento, desde que devidamente fundamentado nas peculiaridades do caso concreto.<br>No presente caso, a dosimetria da pena observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência da sanção penal, tendo o juízo sentenciante considerado, de forma fundamentada, as circunstâncias judiciais para fins de adequada reprovação e prevenção da conduta delitiva.<br> .. <br>Embora a Defesa, em suas razões recursais, sustente que "a causa de aumento do repouso noturno não deve ser aplicada ao furto qualificado e não deveria ser utilizada para exasperar a pena-base como circunstância judicial negativa" (fls. 339), é razoável, diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, considerar que a prática do furto durante o período de repouso noturno contribuiu para a ação do apelante.<br>Nesse contexto, ainda que o Tema 1.087 do Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, tenha firmado entendimento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (furto praticado durante o repouso noturno) não incide na modalidade qualificada do delito (§ 4º), a jurisprudência tem admitido a possibilidade de tal circunstância ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria, como elemento judicial desfavorável, desde que devidamente demonstrada nos autos.<br>No presente caso, o Juízo a quo agiu com acerto ao valorar o repouso noturno como circunstância judicial negativa, uma vez que tal elemento contribuiu diretamente para a execução do delito, ao proporcionar condições favoráveis à prática criminosa. Assim, não há qualquer reparo a ser feito quanto à dosimetria nesse aspecto.<br> .. <br>Ademais, a Defesa também questiona a valoração da circunstância de que a bicicleta subtraída era utilizada como meio de transporte pela vítima, alegando que tal fato não poderia justificar a majoração da pena-base (fls. 339/340). Todavia, conforme bem fundamentado na r. sentença (fl. 287), "atualmente, as bicicletas são consideradas verdadeiro meio de locomoção pela população, em especial na Baixada Santista, que é uma cidade plana. Na hipótese, a vítima foi firme ao asseverar que usava sua bicicleta como meio de transporte, o que implica maior reprovabilidade na conduta do acusado".<br>Assim, trata-se de circunstância que decorre da culpabilidade, entendida como a reprovação social da conduta, a qual se revelou acentuada diante da narrativa clara e firme da vítima quanto ao uso do bem subtraído. Não se trata da natureza do objeto em si, tampouco de elemento inerente ao tipo penal do furto, mas da conduta reprovável do apelante, que atentou contra bem essencial à rotina da vítima. Assim, também neste ponto, não se verifica qualquer vício na dosimetria da pena que justifique reparo.<br>No tocante aos antecedentes criminais, foram considerados os seguintes processos, conforme consignado na r. sentença (fl. 287): "verifica-se da certidão de distribuição de feitos criminais que o acusado é portador de maus antecedentes em razão de sentença penal condenatória nos autos nº 0007161-68.2016.8.26.0562 (fls. 28/29 e 37 furto qualificado), nº0000077-60.2017.8.26.0536 (fls. 30 e 35/36 furto qualificado tentado), nº 0000092-45.1980.8.26.0562 (fl. 31 roubo majorado), nº 0002203-25.2005.8.26.0562 (fls. 32/33 furto qualificado tentado), nº 0004068- 98.1996.8.26.0562 (fl. 35 art. 12, caput, Lei n. 6368/1976), nº 00032894-46.2010.8.26.0562 (fls. 40/41 furto qualificado), nº 0033233-10.2007.8.26.0562 (fls. 41/42 furto qualificado), e nº 0055129-36.2012.8.26.0562 (fls. 42/43 roubo majorado)".<br>Não há que se falar em afastamento dos maus antecedentes, especialmente diante do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 150 da repercussão geral, segundo o qual: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal, podendo o julgador, fundamentada e eventualmente, não promover qualquer incremento da pena-base em razão de condenações pretéritas, quando as considerar desimportantes, ou demasiadamente distanciadas no tempo, e, portanto, não necessárias à prevenção e repressão do crime, nos termos do comando do artigo 59, do Código Penal."<br>No caso concreto, os processos considerados referem-se a cinco condenações por furto qualificado, duas por roubo majorado e uma por tráfico de drogas, revelando histórico criminal relevante e diretamente relacionado ao fato ora analisado. Não se trata, portanto, de condenações desimportantes ou irrelevantes em razão do tempo decorrido, razão pela qual devem ser valoradas como maus antecedentes.<br>Quanto ao aumento de 2/3 aplicado na pena- base, entende-se possível o ajuste para a fração de  (metade), por se tratar de medida proporcional e razoável diante das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas, em estrita observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal.<br>Dessa forma, a pena-base fica estabelecida em 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias- multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, foi reconhecida a agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, em razão de sentença penal condenatória transitada em julgado nos seguintes autos:<br>nº 1501081-72.2020.8.26.0562 (furto simples fls. 28 e 44/45), nº 1508347-13.2020.8.26.0562 (furto simples fls. 29/30 e 47/48), nº 1502775-13.2019.8.26.0562 (violação de domicílio fls. 30 e 47), nº 1501083-42.2020.8.26.0562 (furto qualificado fls. 33 e 45), nº 1501117-95.2020.8.26.0536 (furto simples fls. 33/34 e 45/46), nº 1502131-12.2023.8.26.0536 (furto qualificado fls. 35/36 e 46/47).<br>Diante da multirreincidência, o juízo sentenciante majorou a pena em 2/3 (dois terços), resultando na pena intermediária de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além do pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa.<br>A Defesa, em suas razões (fls. 340), sustenta que o aumento aplicado foi excessivo, argumentando que a praxe jurisprudencial recomenda a fração de 1/6 (um sexto) para a agravante da reincidência, e que eventual duplicidade de valoração configuraria bis in idem.<br>Contudo, cumpre esclarecer que os processos utilizados na primeira fase da dosimetria são distintos daqueles considerados para fins de reincidência, em estrita observância à Súmula 241 do STJ, que dispõe: "A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial."<br>Ademais, conforme orientação firmada no Tema 1172 do STJ, a aplicação de fração superior a 1/6 (um sexto) pela reincidência específica é admissível em casos excepcionais, desde que devidamente fundamentada com base em dados concretos:<br> .. <br>No presente caso, diante da multirreincidência do apelante com seis condenações por furto e uma por violação de domicílio é possível a revisão da fração de aumento para  (metade), como medida mais proporcional e razoável, resultando na pena intermediária de 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa.<br> .. <br>Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição, a pena restou definitiva em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com o pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa.<br>No que tange ao regime inicial de cumprimento da pena, considerando a quantidade de pena fixada, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a agravante da reincidência, mantém-se o regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal.<br>Da leitura da decisão colegiada transcrita, constato que não há ilegalidade a ser reparada, pois a dosimetria da pena e o regime fixado foram devidamente fundamentados.<br>Embora a causa de aumento relativa ao repouso noturno não possa ser aplicada ao furto qualificado, conforme definido no Tema Repetitivo 1087, não há ilegalidade em sua consideração na primeira fase da dosimetria. Nesse sentido:<br> .. <br>2. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou posicionamento no sentido de que a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). No referido julgamento, considerou-se razoável admitir a possibilidade de a prática do furto durante o período de repouso noturno ser considerada na primeira fase da dosimetria. No voto do relator, foi mencionado que se a incidência da majorante no furto qualificado mostra-se excessiva, poderá ser utilizada como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP). Esse proceder propiciaria calibrar a reprimenda de modo a atender o postulado da proporcionalidade diante do caso concreto.<br> .. <br>No presente caso, não se verifica flagrante ilegalidade na conclusão adotada pelo Tribunal de origem, quando afasta a majorante relativa ao repouso noturno, mas a considera como circunstância judicial, exasperando a pena-base, situação observada no precedente representativo da controvérsia.<br>(AgRg no HC n. 984.629/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJ-e de 15/4/2025.)<br>Também se justifica o incremento da pena-base a partir da negativação do vetor reprovabilidade da conduta, tendo em vista que o bem furtado, uma bicicleta, era utilizado como meio de transporte da vítima, conforme sua declaração e prática comum na localidade (fl. 38).<br>Por seu turno, não há reparo quanto à majoração de pena em razão dos maus antecedentes ou da reincidência. A decisão transcrita indica extensa folha de antecedentes considerada pela instâncias originárias, sem qualquer possibilidade de configuração de bis in idem.<br>O regime fechado foi justificado em razão dos circunstâncias judiciais negativas e a da reincidência, na forma do artigo 33, § 2º, "b" e § 3º do Código Penal.<br>Por fim, as frações fixadas para a primeira e a segunda fases da dosimetria mostram-se proporcionais aos fatos, estando inse ridas na discricionariedade vinculada do julgador. A respeito:<br> .. <br>1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.<br> .. <br>(AgRg no HC n. 872277/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)<br>Com essas considerações não vislumbro a presença de ilegalidade flagrante que desafie a concessão da ordem nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA