DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DAVID HENRIQUE MIGUEL DE CAMPOS em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>APELAÇÃO CRIMINAL Tráfico de drogas Condenação pela figura privilegiada Recursos ministerial e defensivo Materialidade e autoria demonstradas Firmes palavras dos agentes públicos que narraram avistamento, em campanas, de efetiva atividade de mercancia ilícita Intuito mercantil demonstrado Condenação inafastável Pena-base exasperada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas Aumento pela participação ativa de adolescente na prática delitiva Indícios de rotina de proceder e de envolvimento com organização criminosa que afastam o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 Regime fechado mantido Recurso defensivo desprovido, provido o recurso ministerial.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e multa, no regime fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, tendo em vista que a nocividade das drogas não constitui fundamentação idônea para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, pois trata-se de elemento inerente ao tipo penal.<br>Além disso, afirma que a pequena quantidade de entorpecente apreendido, não justifica a majoração da pena-base e que a presença de uma circunstância judicial desfavorável ensejaria o aumento da reprimenda na fração de 1/6, uma vez que foi o entendimento consolidado na jurisprudência é que a fração a ser aplicada, nestes casos, seria se 1/8.<br>Argui que estão presentes os requisitos para a incidência da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto os indícios de envolvimento com organização criminosa, a elevada quantidade de droga apreendida e a natureza particularmente deletéria são fos mesmos fundamentos utilizados para exasperar a pena-base.<br>Expõe que o paciente tem predicados pessoais favoráveis e não há demonstração de que integre organização criminosa ou se dedique à atividade ilícita de modo habitual.<br>Argumenta que ações penais ou inquéritos em curso não podem ser utilizados para afastar a benesse.<br>Defende que a quantidade e natureza da droga, por si sós, não é suficiente para afastar a redutora do tráfico privilegiado, pois não demonstra a dedicação a atividades criminosas.<br>Aduz, ainda, que caso seja reconhecido o tráfico privilegiado, deve ser readequado o regime inicial de cumprimento de pena e se proceder à substituição da reprimenda por penas restritivas de direito.<br>Sustenta, além disso, que não há fundamentação idônea para fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais gravoso do que o cabível em razão da pena imposta.<br>Requer, em suma, a fixação da pena-base no mínimo legal, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequentemente alteração do regime inicial de cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Subsidiariamente, requer a readequação do regime.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do Acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>No tocante à dosimetria das penas, há reparo a ser feito, notadamente afastando-se a figura privilegiada, em total provimento ao recurso ministerial.<br>Na primeira fase, a pena-base foi moderadamente exasperada em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas.<br> .. <br>Quase quatrocentas delas são de cocaína, droga, como bem ressaltado na r. sentença, de natureza particularmente deletéria, acerca da qual assim já se manifestou esta c. Corte:<br> .. <br>As demais porções são constituídas de maconha, mas vale ressaltar que quase duzentas e cinquenta delas são constituídas por "haxixe", droga de poder entorpecente, viciante e, portanto, vulnerante da saúde pública, mais elevado do que a droga comum. Nesse sentido, preclaro precedente desta c. Câmara, que diferencia a maconha e o haxixe:<br> .. <br>Assim, nota-se que as substâncias, por sua natureza particularmente deletéria e pela exacerbada quantidade armazenada, guardam elevado potencial de dano à saúde pública, principal bem jurídico tutelado pela Lei n. 11.343/06, merecendo, por isso, maior reprovação, que se materializa na necessidade de exasperação das penas-base.<br> .. <br>Na terceira fase, bem aplicada a causa de aumento específica relativa ao envolvimento de adolescente, já que ficou evidenciado que, nas transações observadas pelos policiais, tanto os réus, quanto o menor, agiam ativamente e em conjunto. Elevada em 1/6 (um sexto), a reprimenda alcança os 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa (fls. 191-194).<br>Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada alguma flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios.<br>A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.<br>Cumpre ainda ressaltar que no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.262 a Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que na "análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Nessa linha, o acórdão impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho acima transcrito, a instância de origem, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, se pautou na natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, em conjunto, para exasperar a pena-base, não se tratando de ínfima quantidade.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte: AgRg no HC n. 1.022.633/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 6/10/2025; AgRg no AREsp n. 2.055.151/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23/9/2025.<br>Para afastar a minorante do tráfico privilegiado, consta a seguinte fundamentação:<br>Consta, também, que o apelante responde a outro processo por crime análogo. Porém, como ressaltou o d. Sentenciante, o Tema Repetitivo n. 1.139 do c. Superior Tribunal de Justiça define que "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".<br>Mas há ainda mais indícios de rotina de proceder e de envolvimento com organização criminosa.<br>Como narraram os policiais civis, a prisão do apelante decorreu de longa investigação, na qual ficou patente o caráter de criminalidade organizada que dominava o tráfico de drogas na região. Mencionou-se, inclusive, violenta disputa pelo poder, envolvendo integrantes do chamado "PCC". A circunstância torna patente que não seria viável o comércio de drogas no local por quem não gozasse de relações de confiança com essa odiosa organização.<br>Ademais, as próprias circunstâncias da venda realizada na data dos fatos, que incluía divisão de tarefas, inclusive com adolescente, prática da mercancia em plena via pública, deslocando-se, até mesmo, um sofá para o ponto de venda, a presença de anotações sobre o tráfico, cuja realização foi flagrada durante a campana, e realização de, ao menos, cinco vendas durante os poucos minutos pelos quais foram observados pela polícia, tudo isso demonstra elevado grau de planejamento e organização da prática delitiva.<br>Trata-se de indícios de rotina de proceder, de especialização no modus operandi, que se mostram incompatíveis com a figura do traficante neófito ou eventual, como revista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.<br>Não se trata, portanto, repise-se, de se considerar isoladamente a quantidade e a natureza das drogas apreendidas para afastar a benesse. Trata-se, isso sim, de se sopesar a patente incompatibilidade da posse de tamanha quantidade de narcóticos, acompanhados de anotações típicas da venda espúria, bem como com as informações sobre longa investigação prévia que demonstrou a atuação de organização criminosa no local, com a hipótese de essa operação ser isolada e levada a cabo por traficante neófito ou eventual.<br>São mesmo indícios que afastam a hipótese de prática criminosa fortuita ou infrequente, apontando, ao contrário, para a tendência à permanência e para a dedicação ao narcotráfico, inclusive com ligação com a criminalidade organizada. Incompatível, portanto, a figura privilegiada, merecendo integral provimento o recurso ministerial (fls. 195-196).<br>A aplicação da minorante do tráfico privilegiado pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) tenha bons antecedentes; c) não se dedique a atividades criminosas e; d) não integre organização criminosa. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.<br>Por outro lado, segundo a jurisprudência firmada nesta Corte, tal benesse não pode ser afastada unicamente com base na quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, que só podem ser consideradas para concluir pela dedicação a atividades criminosas se conjugadas com outras circunstâncias do caso concreto (REsp n. 1.887.511/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º.7.2021 e HC n. 725.534/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 27.4.2022), sendo também vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a sua aplicação (Tema Repetitivo n. 1.139). Ademais, também não podem ser consideradas para tal fim as condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores àquele que está sendo objeto do processo (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 22.3.2024 e AgRg no AREsp n. 2.466.430/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 27.5.2024).<br>A dedicação à atividade criminosa, por sua vez, pode ser demonstrada por elementos concretos concernentes: a) à apreensão de petrechos típicos do tráfico como balança de precisão; embalagens plásticas; eppendorfs; tesouras; ou de dinheiro em notas trocadas ou anotações típicas do tráfico; b) às circunstâncias do caso concreto, como a forma de fracionamento e acondicionamento dos entorpecentes; c) ao modus operandi indicativo de profissionalismo, como a utilização de subterfúgios para ocultação da droga em seu transporte; d) à existência de denúncias prévias sobre a traficância, de prévia investigação, de prova oral ou de mensagens em aparelhos celulares demonstrando a prática do delito com habitualidade; e) à confissão do acusado de que exercia a atividade ilícita com habitualidade; f) à condenação do agente por outro crime, concomitantemente com o tráfico de drogas, em especial pela apreensão de arma de fogo. Nesse sentido, vale citar os seguintes precedentes desta Corte: AgRg no HC n. 885.520/MS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 901.583/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 893.029/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 23.4.2024; AgRg no HC n. 785.911/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 899.198/SC, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 877.618/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 20.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.417.079/MS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 14.6.2024; AgRg no HC n. 884.895/MS, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.671/MS, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 843.670/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 21.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.211.050/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 8.3.2024; AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13.11.2023; AgRg no HC n. 873.748/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 895.758/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.4.2024; AgRg no HC n. 866.254/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19.12.2023; AgRg no HC n. 855.837/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 30.10.2023; AgRg no AREsp n. 2.459.777/RN, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 16.8.2024; AgRg no HC n. 870.658/RS, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 15.5.2024; AgRg no HC n. 848.766/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 19.4.2024; AgRg no HC n. 841.876/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 1.013.469/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 15/8/2025; AgRg no HC n. 998.375/PR, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, DJEN de 26/6/2025.<br>Além disso, a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado pois também evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no HC n. 892.312/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024).<br>Por fim, a configuração da reincidência, específica ou não, ou de maus antecedentes também impede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento de seus requisitos legais, sendo que pode ser considerada para tal fim a condenação definitiva por crime anterior à prática delitiva, ainda que seu trânsito em julgado seja posterior à ela (AgRg no HC n. 913.019/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; AgRg no HC n. 883.914/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 23.5.2024; AgRg no HC n. 892.275/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18.3.2024; AgRg no HC n. 802.549/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 17.8.2023). O mesmo ocorre quando há registro de atos infracionais, especialmente os análogos ao tráfico de drogas, desde que apresentem conexão temporal com o delito que está sendo objeto do processo (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe de 30.11.2021).<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão acima transcrito, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes.<br>Ademais, torna-se inviável a modificação do acórdão impugnado pois, para concluir em sentido diverso, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus (AgRg no HC n. 808.995/MG, Rel. Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe de 26.6.2024; AgRg no HC n. 900.210/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 19.6.2024).<br>Por fim, mantida a sanção penal, ficam prejudicados os pedidos de alteração do regime inicial de cumprimento da pena e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>O regime inicial de cumprimento de pena não pode ser outro senão o fechado, o qual, mesmo com a aplicação da figura privilegiada na origem, foi bem fundamentado na r. sentença, destacando-se "a natureza especialmente prejudicial de uma delas e, ainda, considerada a personalidade ousada do agente (que sentou-se num sofá colocado no ponto de tráfico para realizar a venda de drogas)" (fl. 196).<br>Nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena o julgador deverá observar a quantidade de pena aplicada, a primariedade do réu e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Além disso, devem ser observados os enunciados das Súmulas n. 440 do Superior Tribunal de Justiça, e das Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, segundos os quais é vedada a fixação de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta somente com base na gravidade abstrata do delito.<br>Além do mais, segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito.<br>Para mais , segundo a jurisprudência do STJ e a legislação pátria, acima citada, é considerada motivação idônea para o fim de imposição de regime mais severo do que a pena aplicada: a) a reincidência, ainda que não seja específica (§ 2º do art. 33 do CP); b) a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 59 do CP (§ 3º do art. 33 do CP) e; c) a gravidade concreta do delito, que no tráfico pode ser avaliada pela quantidade, variedade e espécie de entorpecente apreendido. Havendo condenação por crime de tráfico, ainda dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 sobre duas outras circunstâncias judiciais preponderantes - a natureza e a quantidade de droga - que, se desfavoráveis, autorizam, além da majoração da pena-base na primeira fase da dosimetria da pena, a fixação de regime mais gravoso quando considerada a sanção imposta (AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024).<br>Nesse sentido, ainda vale citar os seguintes julgados: EREsp n. 1.970.578/SC, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 6.3.2023; AgRg no AgRg no AREsp n. 2.435.525/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 6.6.2024; AgRg no HC n. 836.416/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 3.5.2024; AgRg no HC n. 859.680/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 14.2.2024; AgRg no HC n. 842.514/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 901.630/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 3.7.2024; AgRg no HC n. 905.390/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 12.6.2024; AgRg no AREsp n. 2.465.687/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 11.6.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024; RvCr n. 5.906/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 5.6.2024; AgRg no HC n. 895.226/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 898.119/SP, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 16.5.2024; AgRg no HC n. 910.018/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 1.7.2024.<br>Acresça-se que, de acordo com a Súmula n. 269 do STJ, é admissível a adoção do regime prisional semiaberto para reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais.<br>Nessa linha, o julgado impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho do acórdão supratranscrito, há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial o modus operandi.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA