DECISÃO<br>Cuida-se de agravo regimental interposto por KAIQUE VALENCA SOUZA DA CRUZ, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Presidente HERMAN BENJAMIN, que não conheceu do recurso, em razão da Súmula n. 182/STJ (e-STJ fls. 356/357).<br>Em seu agravo regimental (e-STJ fls. 365/369), a parte recorrente alega que impugnou de maneira específica os fundamentos da decisão agravada.<br>Manifestação do Ministério Público Federal, às e-STJ fls. 385/390, pelo não provimento do agravo regimental e pela concessão de habeas corpus, de ofício, para alterar a fração imposta pela minorante do tráfico privilegiado para 2/3.<br>Verifica-se que os argumentos aduzidos nas razões de agravo regimental revelam-se plausíveis, o que impõe a reconsideração da decisão agravada.<br>Trata-se de agravo interposto em adversidade à decisão que inadmitiu recurso especial manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fl. 223/228):<br>DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. RECURSO DEFENSIVO,NO QUAL SE PUGNA A ABSOLVIÇÃO DO RÉU, SOB O ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E, SUBSIDIARIAMENTE SE REQUER A REVISÃO DO PROCESSO DOSIMÉTRICO. CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO. I. CASO EM EXAME: 1. Recurso de apelação, interposto pelo réu, Kaique Valença Souza da Cruz, representado por órgão da Defensoria Pública, contra a sentença, prolatada nos autos da ação penal a que respondeu o recorrente, a qual tramitou na 1ª Vara Criminal da Comarca de Itaboraí, sendo o mesmo condenado por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, havendo-lhe sido aplicadas as penas definitivas de 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprida no regime prisional inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, e outra de prestação pecuniária no valor de R$750,00, que deverá ser revertida em favor da entidade destinatária da prestação de serviço, podendo ser cumprida em 10 (dez) parcelas, sendo condenado, também, ao final, ao pagamento das despesas processuais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. Discute-se nas suas razões recursais defensivas: (i) a absolvição do réu, sob o argumento de insuficiência de provas. Subsidiariamente, se requer: (ii) seja realizada a valoração negativa quanto à natureza e a quantidade dos entorpecentes para recrudescer a pena basilar para depois; (iii) o reconhecimento das atenuantes genéricas da menoridade relativa e confissão espontânea; e, (iv) a aplicação do privilégio inserto no artigo 33, § 4º da lei Antidrogas, em seu grau máximo. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Ausentes questões prévias a serem examinadas, dessume-se, no mérito, pela improcedência do pleito absolutório, haja vista que, a materialidade do delito de tráfico ilícito de drogas está positivada, pelo auto de prisão em flagrante de index 121864816 e auto de apreensão de indez 121864824; laudo de exame em entorpecente de index 121864830, contra os quais não houve impugnação por quaisquer das partes. A questão da autoria, enquanto envolvimento concreto do acusado, Kaique, no episódio factual se mostrou positivamente configurada. 4. Com efeito, o réu apelante foi preso em flagrante delito, pois, segundo a testemunhal acusatória, teria sido surpreendido na posse inequívoca de uma mochila contendo material entorpecente (maconha, cocaína e crack), após tentar se evadir pulando muro das casas, em local conhecido pela comercialização espúria, denominado, Rua Quarenta, bairro Bandeirante. 5. infere-se que, diante da situação ora narrada e de uma análise acurada de todo o contexto fático-jurídico, ao contrário do que alega a Defesa do réu nominado, as declarações prestadas pelos policiais militares nomeados, os quais participaram da diligência e da prisão em flagrante do mesmo, bem como a apreensão dos entorpecentes, são uniformes, e, portanto, bastantes para a mantença do decreto condenatório. 6. Outrossim, é curial que, pequenas omissões ou possíveis divergências, quanto a detalhes, envolvendo a dinâmica dos fatos, não desnaturam a consistência e validade da prova oral, sendo certo que, no respeitante ao cerne da quaestio facti em análise, não se verifica qualquer contradição relevante, não havendo, destarte, razão para se desqualificar tais testemunhos, de sorte que o acusado nada trouxe aos autos que fosse capaz de infirmar a consistente versão dos fatos apresentada pelos policiais militares. 7. No ponto, ao contrário do sustentado pela Defesa do acusado recorrente, ao aventar a tese de que os brigadianos não observaram qualquer ato de mercancia, esclarece-se que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes se contenta com o chamado dolo genérico, de tal modo que sua comprovação se perfaz, segundo a análise do painel circunstancial, não havendo a necessidade de ter sido o ora acusado, Kaike, flagrado durante a comercialização espúria. 8. Com efeito, dentro desse cenário e examinando-se as circunstâncias factuais, confrontando-as com as declarações prestadas pelas testemunhas arroladas pelo órgão do Parquet, as quais participaram da prisão do réu apelante e apreensão dos entorpecentes, depreende-se que, estas conferem juízo de certeza, para a mantença do decreto condenatório, traduzindo-se que a argumentação defensiva, alegando suposta insuficiência de provas, não fosse sua estridente inverossimilhança diante do caso concreto, também careceu de comprovação jurídico-formal, ônus a seu cargo exclusivo. 9. Decerto, a quantidade global e forma de difusão das drogas apreendidas, ou seja, "(i) 44,35g (quarenta e quatro gramas e trinta e cinco decigramas, de MACONHA (Cannabis sativa L.), distribuídas e acondicionadas em cerca de 40 (quarenta) unidades de pequenos tabletes de tamanhos e formatos variados, individualmente em pequenos saco filmes incolores, com adesivos com escritas: "A FORTE DE 48 CPX TANGUÁ"; " A BRABA 20 CV"; A BRABA 10 CV"; ii) 115,60g (cento e quinze gramas e sessenta decigramas, de Cocaína (pó), distribuídos e acondicionados em cerca de 75 (setenta e cinco) unidades de pequenos recipientes plásticos incolores de tamanhos variados e formato tubular ("eppendorfs"), individualmente fechados com auxílio de retalhos de papel branco com desenhos e inscrições como " CPX DE TANGUÁ PÓ 15 CV"; " CPX TANGUÁ PÓ 10 CV". iii) 15,55g (quinze gramas e cinquenta e cinco decigramas de COCAÍNA (CRACK), distribuídos e acondicionados em cerca de 69 (sessenta e nove) unidades de pequenos sacos plásticos incolores, fechados com auxílio de retalhos de papel brancos com desenhos e inscrições como CRACK R$ 10 CV CPX TANGUÁ"; " "CRACK R$ 15 CV CPX TANGUÁ"; presos por grampos metálicos, tudo conforme laudo de exame entorpecente de index 121864830", constituem, ao lado de outros dados convergentes, tal como o local da prisão, a principal circunstância factual destinada a subsidiar o conceito do delito de mercancia ilegal de drogas, pelo que reputa-se cumprido o ônus probatório, que recaiu sobre o órgão do Ministério Público, relativamente à prova dos elementos constitutivos, da atribuição acusatória. 10. Ressalta-se, ademais que, a ausência de imagens das câmeras corporais, utilizadas pelos agentes públicos, não se presta, de per si, para nulificar a prisão em flagrante, cuja constatação da regularidade prescinde da captação de tais imagens, tampouco para viciar o consistente arcabouço probatório produzido a cargo do órgão do Parquet, sendo certo que, a Defesa não logrou indicar, minimamente, qualquer relação idônea e concreta entre a alegada irregularidade e possíveis lesões jurídicas, as quais o réu possa ter sofrido em sua defesa. 11. Inviável, portanto, o pleito absolutório, devendo ser mantido o édito condenatório em desfavor do réu apelante, Kaique Valença Souza da Cruz, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. 12. Decerto, extrapolar-se-ia os limites da razoabilidade dar credibilidade aos agentes da lei, para promoverem investigações, diligências e prisão em flagrante e, em seguida, desconsiderar ou negar crédito a seus testemunhos, em juízo, sem qualquer fundamentação fático-jurídica. 13. Adentrando no outro tópico de irresignação recursal, postula, a Defesa do acusado nomeado, seja realizada a valoração negativa quanto a natureza e a quantidade dos entorpecentes para recrudescer a pena basilar para depois reconhecer-se as atenuantes genéricas da menoridade relativa e confissão espontânea, o que não granjeia prestígio. Conquanto o artigo 42 da Lei nº 11343/2006 preveja critérios específicos para a fixação da pena na primeira etapa da dosimetria, ao dispor que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade (conforme bem fundamentada na sentença) da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente", a dosimetria penal está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, sendo atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do acusado, sendo certo que os Tribunais Superiores assentaram o entendimento de que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, juntamente com as especificidades do caso concreto, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para fundamentar a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. 14. Na etapa seguinte, tem-se que, há expressa constatação, no auto de prisão em flagrante lavrado contra o ora acusado, a prévia advertência/informação a este quanto aos direitos constitucionalmente assegurados, de permanecer em silêncio e ser assistido por advogado, além de comunicar-se com a família, tendo o mesmo, explicitamente, manifestado o desejo de prestar declaração apenas em juízo, não configurando a admissão clandestina supostamente realizada pelo acusado ao brigadianos, a atenuante da confissão como atenuante genérica prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal. 15. Presente, todavia, a atenuante etária, em razão do acusado Kaike, possuir ao tempo do fato, menos de vinte e um anos de idade. Sem embargo da presença da referida atenuante, tem-se que a pena basilar foi arbitrada no mínimo legal, sendo inviável a fixação da sanção intermediária abaixo do mínimo previsto pelo legislador, visto que tal matéria já resultou consagrada e pacificada pelas jurisprudências dos Tribunais Superiores, em sede de Tema de Repercussão Geral pelo Plenário do S.T.F. (RE 597.270-QO-RG/RS - Informativo nº 540), com efeito vinculante (CPC, art. 927, inciso III), no sentido da impossibilidade de atenuação da pena abaixo do patamar mínimo previsto em lei, quando presentes apenas circunstância atenuantes genéricas e inexistentes causas especiais de diminuição de pena, estando, também, sumulada pelo STJ, por meio do verbete nº 231: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Terceira Seção, j. em 22/09/1999), não tendo as mesmas sido alteradas ou revogadas até a presente data, estando em plena vigência. 16. Prosseguindo no exame do processo dosimétrico, tem-se por descabido o pedido de aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas no seu grau máximo, porquanto o reconhecimento do chamado tráfico privilegiado pressupõe o preenchimento pelo agente, cumulativamente, dos requisitos legais da primariedade, bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa 17. No caso dos autos, verifica-se que, o réu apelante, Kaike, sequer deveria ser beneficiado com a aludida minorante, vez que, embora o referido acusado possua, em tese, bons antecedentes, conforme demonstrado em sua FAC, as circunstâncias do delito apontam, de forma induvidosa, para o fato de que a conduta do mesmo extrapolou a normalidade do tipo e deságua na maior reprovabilidade, não só diante da forma como os entorpecentes foram apreendidos, ou seja, todos divididos em pinos, com preço a ser vendido no varejo, e com alusão a facção criminosa, em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas e dominado por facção criminosa, evidenciando-se o fim de chatinaria, a se concluir, de forma inquestionável, que o mesmo se dedica à atividade criminosa. No entanto, à míngua de recurso ministerial, no ponto, nada há que se fazer nesta sede recursal, devendo ser mantida a fração adotada na sentença. 18. Por fim, quanto às alegações de prequestionamento para fins de interposição eventual de recursos extraordinário ou especial arguidas pelas partes, as mesmas não merecem conhecimento e tampouco provimento, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, letras "a", "b", "c" e "d" do art. 102 e inciso III, letras "a", "b" e "c" do art. 105 da CRFB/1988 e por consequência nenhuma contrariedade/negativa de vigência, nem demonstração de violação de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. IV. DISPOSITIVO: 15. Conhecimento e desprovimento do recurso defensivo.<br>Nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 291/300), fundado na alínea "a" do permissivo constitucional, alega a parte recorrente violação do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a aplicação do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, uma vez que a quantidade das drogas apreendidas não justifica a modulação da referida fração em 3/5.<br>É o relatório. Decido.<br>Preenchidos os requisitos formais e impugnado o fundamento da decisão agravada, conheço do agravo.<br>O recurso não merece acolhida.<br>A Corte de origem, ao manter o benefício do tráfico privilegiado em 3/5, consignou que o réu apelante, Kaike, sequer deveria ser beneficiado com a aludida minorante, uma vez que, embora o referido acusado possua, em tese, bons antecedentes, conforme demonstrado em sua FAC, as circunstâncias do delito apontam, de forma induvidosa, para o fato de que a conduta do mesmo extrapolou a normalidade do tipo e deságua na maior reprovabilidade, não só diante da forma como os entorpecentes foram apreendidos, ou seja, todos divididos em pinos, com preço a ser vendido no varejo, e com alusão a facção criminosa, em local notoriamente conhecido como ponto de venda de drogas e dominado por facção criminosa, evidenciando-se o fim de chatinaria, a se concluir, de forma inquestionável, que o mesmo se dedica à atividade criminosa. No entanto, à míngua de recurso ministerial, no ponto, nada há que se fazer nesta sede recursal, devendo ser mantida a fração adotada na sentença (e-STJ fls. 247).<br>Contudo, a parte recorrente, em seu recurso especial, limita-se a alegar a aplicação do benefício do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3, uma vez que a quantidade das drogas apreendidas não justifica a modulação da referida fração em 3/5, nada falando acerca dos fundamentos utilizados pela Corte de origem. Assim, a falta de impugnação dos referidos fundamentos do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula n. 283/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles).<br>Mesmo que superado tal óbice, o recurso não prosperaria.<br>Busca-se a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3.<br>Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.<br>Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>No presente caso, conforme visto acima, o Colegiado local consignou que as circunstâncias do delito apontam, de forma induvidosa, que o envolvido se dedica à atividade criminosa, tendo sido mantida a redução da pena em 3/5 pelo tráfico privilegiado em respeito ao princípio do ne reformatio in pejus.<br>Assim, a constatação da dedicação do envolvido à atividade criminosa é hipótese que impede a aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, inexistindo ilegalidade na redução de 3/5 na terceira fase, porquanto assentou o Tribunal de origem que o agravante sequer teria direito ao benefício.<br>Ademais, mesmo que se aceitasse a fundamentação do agravante, a quantidade e variedade das drogas apreendidas (44,35g de maconha, 115,60g de cocaína e 15,55g de crack) , sendo duas de natureza altamente deletéria (crack e cocaína), justificam a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 3/5, mostrando-se razoável e proporcional, não havendo qualquer ilegalidade no patamar aplicado.<br>Ante o exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 356/357 e, com fundamento no art. 932, inciso III, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, inciso II, alínea a, parte final, do RISTJ, conheço do agravo para não conhecer do recurso especial.<br>Intimem-se.<br>EMENTA