DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de LINDEMBERG JOSE DA SILVA TAVARES em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado:<br>EMENTA: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGOS 33, CAPUT, E 35, AMBOS C/C 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006, TUDO N/F DO 69 DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. RECURSOS DEFENSIVOS COM PLEITOS ABSOLUTÓRIOS. RECURSO MINISTERIAL PARA EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. SUFICIÊNCIA DO ACERVO PROBATÓRIO. MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO TRÁFICO INTERESTADUAL. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA, AINDA QUE PARCIAL RECONHECIDA EM RELAÇÃO A TODOS OS APELANTES. TEMA 1.194 STJ. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA (ARTIGO 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL) EM FAVOR DOS RÉUS MICHAEL E ALLESON. AFASTAMENTO DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO". REGIME INICIAL FECHADO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL E PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS DEFENSIVOS.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 11 (onze) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos capitulados nos arts. 33, caput, e 35, ambos c/c o art. 40, inciso V, da Lei 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal.<br>Em suas razões, sustenta a impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto foram mantidas a condenação do paciente pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 sem prova concreta de estabilidade e permanência e a exasperação da pena-base acima de patamar adequado, em afronta aos parâmetros de proporcionalidade.<br>Alega que a condenação por associação para o tráfico carece dos elementos essenciais de permanência e estabilidade, não bastando a presunção derivada da quantidade de droga, do local dominado por facção e da dinâmica da prisão, razão pela qual requer a absolvição quanto ao art. 35 da Lei de Drogas.<br>Defende que houve excesso na fixação da pena-base do tráfico ao se aplicar aumento de 1/5 (um quinto) com fundamento na natureza e quantidade da droga, pugnando pela adoção da fração de 1/6 (um sexto), em observância aos critérios do art. 42 da Lei 11.343/2006 e à proporcionalidade.<br>Requer, em suma, a absolvição do paciente quanto ao crime de associação para o tráfico e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação para afastar a tese de absolvição do crime de associação para o tráfico:<br>O acervo probatório contempla sólidos elementos de convicção que demonstram que os recorrentes integravam a violenta e temida facção criminosa denominada "Comando Vermelho", com forte atuação especialmente nas comunidades carentes deste Estado; tudo a confirmar o decreto condenatório também em relação ao crime de associação para o tráfico previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06.<br>Evidenciadas a estabilidade e permanência na atividade delituosa pelas circunstâncias da apreensão. Como de sabença geral, somente é permitida a posse de elevada quantidade de droga pela liderança do tráfico aqueles que integrem a organização a tempo suficiente para angariar a confiança necessária para tanto, tendo em vista o alto valor econômico do material. A corroborar os referidos requisitos, vale consignar que a significativa quantidade de cocaína, distribuída em 595 porções individuais, todas marcadas com símbolos e inscrições típicas da facção criminosa dominante na região, totalizando mais de 1,2 kg de entorpecente, a demonstrar a prática sistemática e organizada da atividade ilícita.<br>Ademais, a entrega se deu em área notoriamente conhecida pelo domínio da facção denominada "Comando Vermelho", a Comunidade Nova Holanda, reconhecida como palco de intenso conflito entre grupos criminosos. E mais, tratando-se de localidade dominada por organização criminosa, não existe a mais mínima hipótese de posse de tanta cocaína, sem integrar a referida organização.<br> .. <br>Comprovado o dolo dos réus de se associarem de forma estável e permanente à facção criminosa "Comando Vermelho", seja os responsáveis pelo transporte ("mulas"), seja pela venda ("vapores").<br> .. <br>Portanto, os elementos factuais, amplamente corroborados pelas provas materiais e pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais, atestam a materialidade e a autoria também do crime associativo em exame, demonstrando a união de vontades e a nítida divisão de tarefas para a prática de um número indeterminado de crimes, sob a égide da facção criminosa "Comando Vermelho". c aracterizado, portanto, o vínculo associativo típico do delito previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06, em organização criminosa com considerável grau de estrutura e periculosidade (fls. 56/61).<br>Verifica-se, assim, que o tribunal de origem concluiu, com base nos elementos concretos apurados nos autos, pela comprovação do delito de associação para o tráfico em razão da existência do vínculo associativo estável e permanente com outros indivíduos, e a modificação desse entendimento exigira o reexame da prova, inviável na via estreita do Habeas Corpus. Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados: AgRg no AREsp n. 2.219.774/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 891.083/RJ, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe de 20.6.2024; AgRg nos EDcl no HC n. 862.557/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 13.6.2024; AgRg no HC n. 753.177/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 24.5.2024; AgRg no HC n. 877.835/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 18.4.2024; AgRg no HC n. 801.329/RJ, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe de 28/4/2023.<br>Quanto à pena-base, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação:<br>No presente caso, tendo em vista que a notória e elevada nocividade da cocaína ao organismo humano, dotada de alto potencial de indução à dependência química, destrutivo à saúde física e mental do usuário, bem como considerando a elevada quantidade apreendida, mais de 1,2 kg, justifica-se a elevação da pena-base proporcionalmente em 1/5 (um quinto), fixando a pena-base acima do mínimo legal, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo (fl. 65).<br>Preliminarmente, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, a dosimetria da pena situa-se no âmbito de discricionariedade julgador, só sendo passível de revisão na via estreita do habeas corpus quando ficar, de plano, evidenciada alguma flagrante ilegalidade, sem a necessidade de análise de aspectos fáticos e probatórios.<br>A fixação da pena-base acima do mínimo legal, contudo, exige fundamentação concreta e adequada, sendo vedada a adoção de justificativas vagas, genéricas ou relacionadas aos elementos constitutivos do próprio tipo penal.<br>Cumpre ainda ressaltar que no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.262 a Terceira Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que na "análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza".<br>Nessa linha, o acórdão impugnado não diverge da jurisprudência do STJ, pois, conforme se extrai do trecho acima transcrito, a instância de origem, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, se pautou na natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, em conjunto, para exasperar a pena-base, não se tratando de ínfima quantidade.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados desta Corte: AgRg no HC n. 1.022.633/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJEN de 6/10/2025; AgRg no AREsp n. 2.055.151/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJEN de 23/9/2025.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA