DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DE TOCANTINS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins que julgou o Agravo de Instrumento n. 0018822-24.2024.8.27.2700, assim ementado:<br>DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS SÓCIAS. INCLUSÃO DE SEUS NOMES NA CDA. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO E EFETIVA PARTICIPAÇÃO DAS SÓCIAS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODER OU ILEGALIDADE. ART. 135 DO CTN. ILEGITIMIDADE PASSIVA CARACTERIZADA. ACOLHIMENTO. DECISÃO REFORMADA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.<br>Opostos dois embargos de declaração, foram rejeitados.<br>A parte recorrente alega, além de divergência jurisprudencial, violação dos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil - CPC/2015 e do art. 135 do Código Tributário Nacional - CTN, sustentando, em síntese (fls. 108-115):<br>Graves omissões do julgado: 1. Omissão quanto à tese de preclusão consumativa referente à matéria de ilegitimidade passiva da sócia Celina Rosa Estorque; 2. Omissão quanto à inadequação da via eleita (Exceção de Pré-Executividade), em flagrante desrespeito ao que foi decidido por esta Corte no Tema Repetitivo 108; 3. Omissão quanto à inversão do ônus da prova, em clara afronta ao Tema Repetitivo 103; 4. Omissão quanto à fixação dos honorários advocatícios por equidade.<br> .. <br>O cerne da decisão recorrida repousa na equivocada premissa de que a inclusão do sócio na CDA como corresponsável tributário dependeria, invariavelmente, de um prévio e autônomo processo administrativo-fiscal destinado a apurar sua responsabilidade pessoal, com notificação específica para o exercício do contraditório. Tal entendimento não encontra amparo na legislação e, mais importante, conflita diretamente com as teses firmadas por esta Corte em regime de repetitivos. O Tema 103 do STJ é solar ao estabelecer que "se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"  ..  ademais, a via processual eleita pelas executadas é inadequada, conforme pacificado no Tema 108 do STJ. A discussão sobre a ocorrência ou não dos atos descritos no art. 135 do CTN é matéria que demanda, por sua natureza, produção de provas, o que é absolutamente incompatível com a via estreita da Exceção de Pré-Executividade, que se presta apenas a discutir matérias de ordem pública cognoscíveis de plano.<br>Com contrarrazões de CELINA ROSA ESTORQUE e LINDAURA RODRIGUES LOPES DA SILVA (fls. 117-130), o recurso foi admitido (fls. 132-139).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Vejamos, desde logo e no que interessa, o que está consignado no voto condutor do acórdão recorrido (fls. 52-50):<br>Conforme anteriormente narrado, insurge-se o agravante contra o decisum de primeiro grau, proferido nos autos da Execução Fiscal nº 5000363- 56.2010.827.2706, onde o Juízo a quo acolheu a exceção de pré-executividade atravessada pelas sócias da empresa executada nos autos de origem, para reconhecer a ilegitimidade passiva da excipiente CELINA ROSA ESTORQUE, bem como, para declarar a prescrição para o redirecionamento do débito em favor da sócia LINDAURA RODRIGUES LOPES DA SILVA quanto ao crédito consubstanciado na CDA A- 134/2010, e consequentemente para figurarem no polo passivo da presente demanda, devendo o feito prosseguir quanto à Pessoa Jurídica. Outrossim, condenou o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% sobre 2/3 (dois terços) do valor atualizado da causa (valor atualizado da causa dividido pelo número de litisconsortes).<br> .. <br>No caso em apreço, analisando os autos com atenção, não se vislumbram atendidos os requisitos necessários ao provimento recursal, muito embora mereça a decisão agravada ser reformada na parte que analisou a ilegitimidade das sócias para figurarem no polo passivo da lide.<br>Neste ponto, é importante deixar claro que o efeito devolutivo próprio do recurso de agravo de instrumento está municiado com poder para devolver ao exame da instância superior apenas e exclusivamente as matérias efetivamente decididas pela instância inferior, razão pela qual resta possível a este Tribunal se debruçar sobre a temática em questão na sua completude, notadamente porque foi objeto de amplo debate na decisão recorrida, não havendo, pois, que se falar em julgamento extra petita, tampouco em supressão de instância ou decisão surpresa.<br>Ademais, por se tratar de matéria de ordem pública, e, portanto, cognoscível de ofício, pode e deve o tema ser enfrentado por esta Corte de Justiça.<br>Cinge-se a primeira controvérsia na apuração da (i)legitimidade passiva das sócias para figurar no polo passivo da execução fiscal promovida pelo ente público recorrente.<br>De saída, registro não merecer amparo a insurgência do agravante no tocante à preclusão da matéria atinente à ilegitimidade passiva da referida sócia, porquanto, consoante bem destacou o nobre Magistrada a quo, "a primeira exceção defendeu a ausência de responsabilidade tributária frente aos débitos da empresa devedora, ao passo que esta última alega, dentre outras matérias, a falta de notificação no âmbito do processo administrativo".<br>Nesta senda, por estar a tese de ilegitimidade passiva alicerçada em argumentos totalmente diversos, não há que se falar em preclusão da matéria.<br>Dito isso, quanto à responsabilização das sócias, cumpre salientar que a questão debatida se restringe à incidência do art. 135 do Código Tributário Nacional, pelo qual seria solidariamente responsável pelo pagamento dos tributos perseguidos pelo Fisco estadual devido a atos praticados dolosamente com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto.<br>Nesse ponto, não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido de que: a) se a execução fiscal foi ajuizada somente contra a pessoa jurídica e, após o ajuizamento, foi requerido o seu redirecionamento contra o sócio-gerente, incumbe ao Fisco a prova da ocorrência de alguns dos requisitos do art. 135 do CTN  .. ; b) constando o nome do sócio-gerente como corresponsável tributário na CDA cabe a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN, independentemente se a ação executiva foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio ou somente contra a empresa, tendo em vista que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c/c o art. 3º da Lei n.º 6.830/80. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 11.966.537/MG, ministro Luiz Fux, publicado em 22/02/2011).<br>Na hipótese dos autos, observo que a execução fiscal proposta na origem visa a cobrança de débito de ICMS declarado e não pago, cujo lançamento ocorre por homologação, razão pela qual, de fato, é desnecessária a instauração de processo administrativo e a notificação pessoal do sujeito passivo da obrigação tributária.<br> .. <br>Contudo, em que pese os referidos argumentos, não se pode olvidar que para que ocorra o redirecionamento da execução fiscal aos sócios da sociedade empresária, nos termos do artigo 135 do CTN, é necessário que tenham atuado como diretores, gerentes ou representantes, bem como que tenham praticado atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato ou estatutos.<br> .. <br>Vê-se, pois, que a responsabilidade tributária não é extensiva a todo e qualquer sócio, mas tão somente aos investidos de poderes de administração da sociedade e, conforme se observa do Processo Administrativo encartado aos autos, o recorrente sequer menciona a conduta descrita no art. 135 do CTN ou algum fato que caracterize a responsabilidade solidária das sócias da empresa executada.<br>Nesta senda, em que pese o tributo objeto de cobrança independa de processo administrativo, certo é que para que a Fazenda Pública Estadual possa responsabilizar as sócias ajuizando a ação de execução fiscal, deve comprovar o poder de gestão ou administração, razão pela qual mostra-se ilegal a inclusão do nome das mesmas na CDA que lastreia o feito executivo fiscal.<br>A prática do ato, portanto, deveria ter sido apurada por meio de procedimento administrativo antes da emissão da Certidão de Dívida Ativa e, no caso dos autos, inexiste qualquer notificação das sócias para apresentarem defesa e tampouco qualquer apuração acerca das condutas das mesmas que importassem em responsabilidade tributária.<br>Depreende-se, pois, que, apesar de o nome das sócias constarem na CDA e de terem sido incluídos conjuntamente com a pessoa jurídica no processo de execução fiscal, não fizeram parte do processo administrativo onde imposta a penalidade, e, por conseguinte, não exerceram seu respectivo direito ao contraditório e à ampla defesa, resultando, disso, na própria ilegitimidade para, logo na inicial do processo executivo fiscal, figurarem no polo passivo como partes solidariamente responsáveis, por ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal.<br>Tal conclusão, ademais, não contraria o entendimento firmado pelo STJ no julgado destacado acima, pois uma coisa é a possibilidade de inclusão do sócio no processo de execução fiscal por estar com o nome na CDA e outra coisa, bem diferente, é o seu nome constante no referido título sem que tenha feito parte do processo administrativo, ofendendo, portanto, as balizas do devido processo legal naquele âmbito.<br> .. <br>Neste ponto, é importante registrar que o fundamento adotado pela nobre Magistrada a quo para concluir pela legitimidade passiva da sócia LINDAURA RODRIGUES LOPES DA SILVA não se sustenta, porquanto, ao tempo da postulação da Fazenda Pública de redirecionamento da execução fiscal para a sócia administradora, inexistia nos autos qualquer das hipóteses elencadas supracitado dispositivo legal, tampouco informação nos autos acerca sequer da presunção de dissolução irregular da empresa executada, mormente considerando a informação acostada pelo próprio exequente nos autos atestando que a empresa estava com situação cadastral ativa perante a Receita Federal.<br>Daí porque se conclui ser totalmente descabido o redirecionamento da execução fiscal operado nos autos em face da aludida sócia.<br>Assim, ao contrário do que concluiu a Julgadora Singular, entendo que deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva de ambas as sócias da pessoa jurídica executada, haja vista não aferida a responsabilização das mesmas no prévio processo administrativo, de modo que resta indevida a inclusão de seus nomes na certidão da dívida ativa que embasa o feito executivo fiscal, que deve prosseguir tão somente em relação à pessoa jurídica executada, sem prejuízo de eventual redirecionamento da execução fiscal para a sócia gerente, acaso atualmente se verifique alguma das situações do art. 135 do CTN ou mesmo tenha havido a dissolução irregular da empresa, questão esta, contudo, que deverá ser deduzida no juízo de origem.<br>Registro, por fim, que, diante da conclusão supra, prejudicado se mostra o exame da irresignação recursal atinente à prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal à sócia administradora.<br>Diante do exposto, voto no sentido de reformar, de ofício, a decisão agravada, para o fim de reconhecer a ilegitimidade passiva das sócias CELINA ROSA ESTORQUE e LINDAURA RODRIGUES LOPES DA SILVA para figurar no polo passivo da execução fiscal, devendo o feito prosseguir tão somente em relação à pessoa jurídica executada, restando prejudicado o exame do agravo de instrumento interposto. Mantenho a condenação do exequente nos ônus da sucumbência, nos moldes como estabelecido na decisão agravada.<br>Por ocasião do julgamento dos primeiros embargos de declaração, foi acrescido à fundamentação (fls. 78-81):<br>Registro não merecer guarida a alegação do embargante de que a exceção de pré-executividade não se presta ao exame da ilegitimidade passiva das sócias coobrigadas, porquanto, como amplamente debatido no voto condutor do acórdão, para que a Fazenda Pública Estadual possa responsabilizar os sócios ajuizando a ação de execução fiscal, é necessário apurar em prévio procedimento administrativo que tenham atuado como diretores, gerentes ou representantes, bem como que tenham praticado atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato ou estatutos, situação que inocorreu na hipótese dos autos, consoante se observa do Processo Administrativo encartado aos autos.<br>Logo, mostra-se cabível o manejo da exceção de pré-executividade para debater sobre a tese de (i)legitimidade do sócio, quando juntada a cópia integral do referido contencioso, no conhecimento da exceção de pré- executividade, pois pautada em prova pré-constituída.<br> .. <br>Por fim, com relação ao arbitramento dos honorários advocatícios, ressalto que, neste tocante, inteira razão assiste ao embargante. De fato, a atual jurisprudência do STJ é assente quanto ao entendimento de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.<br> .. <br>Nesta senda, considerando que não há como se estimar o proveito econômico obtido, hei por bem fixar os honorários advocatícios de sucumbência em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que se apresenta adequado à hipótese, na medida em que atende ao disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC/2015, dada a natureza da ação, a ínfima complexidade da causa, a curta tramitação do incidente e o trabalho desenvolvido pelos patronos das excipientes, que não necessitaram empreender grandes esforços para obter a prestação jurisdicional de forma satisfatória, mormente considerando a atuação de ofício desta Corte de Justiça.<br>E, por ocasião do julgamento dos segundos embargos de declaração, nada foi acrescido à fundamentação (fls. 797-101).<br>Pois bem, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar Questão de Ordem no AI n. 791.292/PE, definiu tese segundo a qual "o art. 93, inc. IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas". Não obstante, os órgãos judiciais estão obrigados a enfrentar, de forma adequada, coerente e suficiente, as questões relevantes suscitadas para a solução das controvérsias que lhes são submetidas a julgamento, assim considerados os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.<br>Nessa linha, não há violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão embargado.<br>No caso dos autos, não se verifica violação dos referidos dispositivos, na medida em que a fundamentação adotada pelo órgão julgador torna desnecessária a integração pedida nos aclaratórios.<br>De fato, os teores dos acórdãos proferidos pelo Tribunal de Justiça revelam a suficiência e adequação dos fundamentos adotados para afastar as teses relacionadas à preclusão consumativa, à inadequação da objeção à executividade, à inversão do ônus da prova e à fixação dos honorários advocatícios por equidade.<br>De outro lado, com relação à tese de violação do art. 135 do Código Tributário Nacional, a Súmula n. 7 do STJ impede o conhecimento do recurso especial, pois, sem reexame de provas, não há como se revisar o acórdão recorrido, notadamente, porque o órgão julgador a quo, com atenção ao acervo probatório, afirmou a nulidade da inclusão do nome da Sra. Celina na Certidão de Dívida Ativa, uma vez que não foi precedida de processo administrativo próprio, e a inexistência de comprovação dos requisitos necessários para a atribuição da responsabilidade pessoal do art. 135 do Código Tributário Nacional à Sra. Lindaura.<br>A propósito, considerado o fato de a conclusão do órgão julgador derivar da análise do processo administrativo juntado aos autos, é oportuno mencionar que a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior é no sentido da necessidade de prévia apuração administrativa da responsabilidade estabelecida no art. 135 do Código Tributário Nacional para a inclusão regular do nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa, ressalvada a hipótese em que há dissolução irregular da pessoa jurídica executada.<br>A respeito, mutatis mutandis, confiram-se:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. SÓCIO ADMINISTRADOR. POLO PASSIVO. INCLUSÃO. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA.<br>1. O nome do sócio constante da Certidão de Dívida Ativa não necessita estar acompanhado da qualificação de corresponsável/codevedor para permitir sua inclusão no polo passivo da execução fiscal, pois, além de essa condição dever ser aferida no prévio processo administrativo, a autoridade fiscal, sob pena de responsabilização, não tem discricionariedade quanto aos elementos a serem inseridos no ato de inscrição, visto que a respectiva atividade é plenamente vinculada.<br> .. <br>4. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 706.930/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 22/2/2019)<br>PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO E NOME NA CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA. PRODUÇÃO DE PROVA. PRESENÇA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.<br>1. A presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária. Precedentes representativos da controvérsia, art. 543-C do CPC: REsp 1.104.900-ES, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 25.03.2009; REsp 1.110.925-SP; Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22.04.2009.<br>2. Essa demonstração pode ser realizada através da prova de que a CDA não indica o número do procedimento ou do processo administrativo ou judicial onde foram apurados os fatos que levaram à responsabilização.<br>3. Não havendo esta prova, deve-se manter a presunção de que o número de processo administrativo indicado na CDA refere-se também à apuração da responsabilidade do sócio nela inscrito.<br>4. Constatado nos autos que a responsabilidade do sócio deriva somente da inserção de seu nome na CDA, sem qualquer alusão especificamente a qualquer situação concreta de infração à lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN), impõe-se o retorno dos autos à origem a fim de que lhe seja permitido produzir a prova referida nos itens acima.<br>5. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes para determinar o retorno dos autos à origem a fim de que seja dada oportunidade para a produção da referida prova.<br>(EDcl no AgRg no AREsp n. 41.479/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/8/2012, DJe de 14/8/2012)<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÓCIO QUE CONSTA NA CDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE.<br>1. Trata-se de mandado de segurança impetrado pelo ora recorrido (pessoa física) com o fim de se obter certidão negativa junto à Secretaria de Tributação do Estado do Rio Grande do Norte. O impetrante sustentou que houve ato omissivo ilegal perpetrado pelo Secretário de Tributação do citado Estado, por não conceder a almejada certidão diante da existência de pendência junto ao Estado pela empresa na qual figura como sócio.<br>2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, na hipótese em que no nome do sócio conste na Certidão de Dívida Ativa, o ônus da prova de inexistência de infração à lei, contrato social ou estatuto incumbe a este, via embargos do devedor, por exigir dilação probatória. Precedentes: REsp 1110925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009; AgRg no Ag 1253892/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 06/04/2010, DJe 14/04/2010.<br>3. Tratando-se de mandado de segurança em que não se admite qualquer dilação probatória, não há como conceder a segurança pretendida, uma vez que a presunção de legitimidade da CDA impede a concessão de certidão negativa de sócio de empresa em débito com o fisco.<br>4. O entendimento não impede que a tutela seja pleiteada por via de ação própria, onde poderá ser produzida a prova (cópia dos autos do processo ou procedimento administrativo fiscal que deu ensejo à inscrição) de que o nome do sócio consta indevidamente da CDA em razão da ausência de processo administrativo para a apuração de sua responsabilidade.<br>5. Recurso especial provido.<br>(REsp n. 1.243.070/RN, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/11/2011, DJe de 28/11/2011)<br>No contexto, como anotado pelo Tribunal de Justiça, o processo executivo fiscal deve prosseguir contra a pessoa jurídica executada, sem prejuízo de a Fazenda Estadual poder pedir o redirecionamento da execução fiscal em razão da comprovação dos requisitos do art. 135 do CTN ou de eventual dissolução irregular.<br>Ante o exposto, CONHEÇO EM PARTE do recurso especial e, nessa extensão, NEGO-LHE PROVIMENTO.<br>Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor já arbitrado (fls. 39 e 50), respeitados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do mesmo artigo, bem como eventual concessão da gratuidade de justiça.<br>Advirto as partes de que a eventual interposição de agravo interno, declarado manifestamente inadmissível ou improcedente, ou de embargos de declaração, manifestamente protelatórios, poderá ensejar a aplicação de multa, nos termos, respectivamente, dos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR SÓCIAS DO POLO PASSIVO EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO PELA MANUTENÇÃO DA DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO O CORRÊNCIA. REVISÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NÃO PROVIDO.