DECISÃO<br>Cuida-se de Habeas Corpus impetrado em favor de DANIEL DE CARVALHO em que se aponta como ato coator o acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO assim ementado:<br>Agravo em execução penal - Progressão de Regime - Decisão que indeferiu o pedido de retificação do cálculo, considerando necessário o cumprimento de 3/5 (60%) da pena para fins de progressão - Insatisfação defensiva - Alegada necessidade de aplicação do lapso de 40%, sob o argumento de que não seria o sentenciado reincidente específico em crime hediondo - Descabimento - Agravante definitivamente condenado por dois crimes de tráfico de drogas, sendo, portanto, reincidente específico em crime hediondo - Recurso desprovido.<br>Consta dos autos que foi fixado o percentual de 60% (sessenta por cento) para fins de progressão de regime em relação à condenação pelo crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sob o fundamento de reincidência específica em crime hediondo, com base no art. 112, VII, da LEP, na redação dada pela Lei n. 13.964/2019.<br>Em suas razões, sustenta o impetrante a ocorrência de constrangimento ilegal, porquanto o paciente não se enquadra como reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, fazendo jus ao patamar de 40% (quarenta por cento) previsto no art. 112, V, da LEP, cuja regra mais benéfica deve retroagir, nos termos da orientação firmada no Tema 1.084 do STJ.<br>Alega que o acórdão do Tribunal de origem reconheceu, em tese, a aplicabilidade do patamar de 40% (quarenta por cento) aos não reincidentes específicos, mas, contraditoriamente, manteve a fração de 60% (sessenta por cento) ao paciente por considerá-lo reincidente específico apenas pelo fato de possuir duas condenações por tráfico, sem análise jurídico-material das condenações e sem verificar o lapso depurador do art. 64, I, do Código Penal.<br>Defende que a manutenção do cálculo mais gravoso caracteriza excesso de execução, violando a legalidade, a retroatividade da lei penal mais benéfica e a segurança jurídica, ao esvaziar a autoridade do precedente repetitivo desta Corte.<br>Requer, em suma, o redimensionamento do cálculo de pena, com aplicação da fração de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime, e a imediata reavaliação do regime prisional do paciente.<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou entendimento de que não cabe Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25.8.2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração a fim de verificar se há flagrante ilegalidade que justifique a concessão do writ de ofício.<br>Na espécie, consta do Voto condutor do acórdão impugnado a seguinte fundamentação quanto à controvérsia apresentada:<br>Ora, extrai-se dos autos do processo de execução (Proc. 0003863-17.2022.8.26.0026) que o sentenciado, já definitivamente condenado pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes (Proc. 3002159-10.2013.8.26.0453) cuja pena foi cumprida aos 20/11/2019, conforme fl.14 dos autos do processo de execução, cometeu, antes que defluísse o quinquênio depurador, o crime de tráfico de drogas objeto desta execução penal, em 22/12/2021 (posteriormente, portanto, ao advento da Lei nº 13.964/2019).<br>É, assim, reincidente específico em crime hediondo, de modo que deve ser integralmente preservada a decisão recorrida (fl. 18).<br>Segundo entendimento firmado nesta Corte, deve ser cumprida 60% (3/5) da pena para que haja a progressão de regime no caso de reincidente específico na prática de crime hediondo nos termos do que dispõe o art. 112, VII, da LEP, não sendo necessário que seja em razão da prática do mesmo delito.<br>Nesse sentido, vale citar os seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. PLEITO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DA PENA. LEI N. 13.964/2019. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. APLICAÇÃO DO INCISO VII DO ART. 112 DA LEP. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.<br>1. A alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 no art. 112 da Lei de Execuções Penais estabeleceu novos lapsos para a progressão de regime.<br>2. Hipótese de aplicação do percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da Lei de Execução Penal, conforme reconhecido pelas instâncias ordinárias, dado que o agravante, registrando uma condenação pelo art. 12 da Lei 6.368/76, com cumprimento de pena em 20/6/2012, veio a praticar o tráfico de drogas em 17/3/2015, com posterior condenação.<br>3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 723.863/SP, Rel. Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 13.5.2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DO ART. 217 DO CÓDIGO PENAL (CRIME HEDIONDO) CONSIDERADO REINCIDENTE EM VIRTUDE DE CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR POR HOMICÍDIO QUALIFICADO (CRIME HEDIONDO). NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE 60% DA PENA. DESNECESSIDADE DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).<br>2. Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.<br>3. A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execuções Penais, pela Lei 13.964/19, ao modificar os percentuais necessários para progressão de regime, estabelecendo critérios distintos e específicos para cada um dos patamares de acordo com a natureza ou características do crime, estabeleceu, expressamente, em seu inciso VII, que o condenado por crime hediondo sem resultado morte somente fará jus à progressão de regime após o cumprimento de 60% (sessenta por cento) da pena no caso de ser "reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado".<br>4. No caso concreto, consta que, quando foi condenado pelo crime do art. 217 do Código Penal (crime hediondo), cometido em 30/08/2010, o paciente já possuía condenação definitiva anterior à pena de 12 (doze) anos de reclusão pelo crime de homicídio qualificado (art.<br>121, § 2º, IV, do Código Penal), delito também hediondo, por sentença transitada em julgado em 22/10/2002 e cuja pena ainda não foi extinta.<br>Assim sendo, reconhecida a reincidência em crime hediondo, para fins de progressão de regime, o executado deverá cumprir 3/5 da pena, como prevê a literalidade do art. 112, inciso VII, da LEP.<br>5. A Lei 13.914/2019 não exigiu que a reincidência para fins de progressão de regime fosse específica (pela prática do mesmo delito), mas apenas que o condenado fosse reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo.<br>6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 720.555/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,, DJe de 25.3.2022.)<br>Nessa linha, sendo o paciente reincidente em crime hediondo ou equiparado a hediondo sem resultado morte, o entendimento do Tribunal a quo está em conformidade com a jurisprudência do STJ.<br>Conclui-se, assim, que no caso em análise não há manifesta ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ, indefiro liminarmente o presente Habeas Corpus.<br>Cientifique-se o Ministério Público Federal.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br> EMENTA