DECISÃO<br>Em análise, recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, que figura como parte ré no processo, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, publicado na vigência do CPC/1973.<br>Na origem, a parte autora, ora recorrida, qualificada na petição inicial como "pessoa jurídica de direito privado que exerce a atividade econômica de revenda de combustíveis líquidos, derivados de petróleo, álcool combustível automotivos", ajuizou esta ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, com pedido de antecipação de tutela, em 20/03/2000, visando à declaração de inexistência de relação jurídica que imponha à demandante a obrigação de proceder ao recolhimento das contribuições ao PIS e Cofins em conformidade com a Lei 9.718/1998, sustentando, para tanto, a inconstitucionalidade das alterações legais promovidas pela mencionada Lei 9.718/1998, tanto na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins - quando se equiparou faturamento à receita bruta -, quanto na alíquota da Cofins, majorada de 2% para 3% (fls. 12-39).<br>Na sentença, após o indeferimento do pedido de tutela antecipada e a apresentação de contestação e réplica, a Juíza julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela autora, reconhecendo seu pretenso direito de recolher a Cofins e o PIS sem as alterações impostas pela Lei 9.718/1998, somente no que se refere à ampliação da base de cálculo dessas contribuições, assegurando, outrossim, à autora, o pretenso direito de recolher as referidas exações com base na legislação anterior, nesse tocante. Por conseguinte, considerando sucumbente a parte ré, condeno-a ao pagamento de 10% do valor dado à causa. Por último, submeteu a sentença ao reexame necessário (fls. 174-181).<br>Ambas as partes apelaram. Em sua apelação, a parte ré sustentou, preliminarmente, a ilegitimidade ativa ad causam da parte autora, e, no mérito, a constitucionalidade das alterações legais promovidas pela Lei 9.718/1998, na base de cálculo da Cofins e do PIS e na alíquota da Cofins (fls. 189-208). Por sua vez, a parte autora, em sua apelação, pugnou pela reforma parcial da sentença, para que fosse suspensa a exigibilidade das contribuições ao PIS e da Cofins nos moldes da Lei 9718/1998, não somente no que se refere à ampliação da base de cálculo dessas contribuições, como determinado na sentença, mas em toda a extensão da pretensão deduzida na petição inicial, autorizando inclusive o ressarcimento dos valores retidos supostamente a maior pela Petróleo Brasileiro S/A desde o início da vigência da Lei 9718/1998, ou seja, desde 01/02/1999 (fls. 224-233).<br>O Tribunal de origem negou provimento às apelações e à remessa oficial, mediante acórdão publicado na vigência do CPC/1973 e que se encontra assim ementado:<br>CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - DERIVADOS DE PETRÓLEO E ALCOOL COMBUSTÍVEL - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - LEI 9.718/98 - RESSARCIMENTO.<br>1. Os artigos 4º e 5º da Lei 9.718/98 não alteraram o sujeito passivo da obrigação tributária, conservando a sistemática de substituição tributária para frente, ou seja, os postos revendedores de combustíveis e comerciantes varejistas de combustíveis em geral, mantêm-se como titulares da obrigação tributária, pois o contribuinte não é afastado da relação jurídica tributária.<br>2. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, conheceu do recurso extraordinário 357.950/RS e, por maioria, deu-lhe provimento, em parte, para declarar a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, entendimento assentado, que adoto nos estritos limites da decisão proferida.<br>3. Subsiste a obrigação nos moldes previstos na Lei Complementar 70/91 e legislação superveniente não abrangida pela decisão do C. STF, em particular as Leis 10.637/02 e 10.833/03.<br>4. Passíveis de alteração por lei ordinária as normas veiculadas pelas Leis Complementares 07/70 e 70/91, sem que isto implique em ofensa ao princípio da hierarquia das leis, não podendo por esta razão ser acoimado de inconstitucional o art. 8º da Lei 9.718/98.<br>5. Não demonstrando ter suportado o ônus financeiro dos valores recolhidos nos exatos termos do art. 166 do CTN, não há falar-se em ressarcimento.<br>Opostos embargos de declaração, por ambas as partes, em 2º Grau, foram igualmente rejeitados pelo Tribunal de origem.<br>Nas suas razões de recurso especial, a parte ré, ora recorrente, sustentou, em síntese, que: a) houve violação ao art. 535, II, do Código de Processo Civil (CPC/1973), por omissões não sanadas, a despeito da oposição dos embargos de declaração, seja quanto à fixação dos honorários advocatícios, à luz do art. 21 do CPC/1973, impondo-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, seja, ainda, quanto à Medida Provisória 1.991-15, de 10/03/2000, e à Lei 9.990, de 21/07/2000, que instituíram a monofasia do PIS/Cofins sobre combustíveis a partir de julho de 2000, a impor o acolhimento da arguição preliminar de ilegitimidade ativa ad causam (fls. 328); b) o acórdão recorrido contrariou os arts. 3º, 4º e 5º da Lei 9.718/1998, na redação da Medida Provisória 1.991-15/2000 e da Lei 9.990/2000, ao não considerar as mudanças no regime de incidência (monofasia), sustentando a ilegitimidade ativa ad causam do revendedor de combusíveis e a ausência de interesse de agir, à vista da não demonstração do ônus financeiro (art. 166 do CTN) e da alteração normativa superveniente (fls. 329-331); c) deveria ter sido reconhecida a sucumbência recíproca, à luz do art. 21 do CPC/1973, em razão do acolhimento parcial do pedido (afastamento do art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998) e da negativa de ressarcimento (fls. 329).<br>Ao final, requereu: I) a declaração de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional (art. 535, II, do CPC/1973), com retorno dos autos para apreciação das questões omitidas; II) o reconhecimento da carência da ação, por ilegitimidade ativa e ausência de interesse de agir, em face do regime monofásico e da não comprovação do encargo financeiro; e III) a retificação dos ônus sucumbenciais, para aplicação da sucumbência recíproca (fls. 331).<br>Contrarrazões apresentadas.<br>É o relatório.<br>Passo a decidir.<br>O recurso especial deve ser conhecido e provido.<br>Com relação à alegada violação ao art. 535 do CPC/1973, considero a matéria prequestionada, pelo que passo à análise do mérito recursal quanto às demais questões.<br>Nos termos da atual jurisprudência do STJ, à luz do art. 4º da Lei 9.718/1998, em sua redação original e com a redação dada pela Lei 9.990/2000, as distribuidoras e os comerciantes varejistas de combustíveis não possuem legitimidade ad causam para pleitear a restituição, compensação e/ou ressarcimento das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido:<br>"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COFINS. LEI 9.718/98. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA REQUERER A COMPENSAÇÃO DA COFINS INCIDENTE SOBRE AS RECEITAS PROVENIENTES DA VENDA DE COMBUSTÍVEIS, A PARTIR DA LEI 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO.<br>1. Sob o regime de tributação instituído pela Lei 9.718/98, a Cofins incidente sobre as operações com combustíveis era recolhida por meio de substituição tributária "para frente", ou seja, as refinarias, na qualidade de contribuintes substitutas, recolhiam antecipadamente as contribuições que seriam devidas em toda a cadeia produtiva, presumindo-se as hipóteses de incidência e a base de cálculo das contribuintes substituídas.<br>2. Contudo, a partir da Lei 9.990/2000 (art. 3º), os comerciantes varejistas de combustíveis e demais derivados de petróleo deixaram de se submeter ao recolhimento da Cofins, no que se refere à receita auferida com a comercialização daqueles bens. As referidas contribuições passaram a incidir somente sobre as refinarias na forma monofásica, afastando-se a tributação dos varejistas pelo regime de substituição tributária, anteriormente previsto na Lei 9.718/98.<br>3. Nessa linha de raciocínio, a recorrente, por exercer atividade de comércio varejista de combustíveis e lubrificantes para veículos automotores, não detém legitimidade para requerer a compensação da Cofins, pois não ostenta condição de contribuinte de direito ou de fato.<br>4. Recurso especial não provido" (STJ, REsp 1.121.918/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 02/02/2010, grifo nosso).<br>"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO COMERCIANTE VAREJISTA (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.<br>1. Segundo o decidido no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010, submetido ao rito do artigo 543-C do CPC, em regra o contribuinte de fato não tem legitimidade ativa para manejar a repetição de indébito tributário, ou qualquer outro tipo de ação contra o Poder Público de cunho declaratório, constitutivo, condenatório ou mandamental, objetivando tutela preventiva ou repressiva, que vise a afastar a incidência ou repetir tributo que entenda indevido.<br>2. No presente caso, a situação da empresa comerciante varejista de combustível (substituído tributário) é justamente a situação de contribuinte de fato, pois a redação original do art. 4º, da Lei 9.718/98 estabelece que as refinarias de petróleo é que figuram na qualidade de contribuinte de direito das exações ao PIS e COFINS (substitutos tributários). Sem legitimidade ativa a empresa comerciante varejista.<br>3. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN).<br>4. Agravo regimental não provido" (AgRg no AgRg no REsp 1.228.837/PE, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/9/2013, DJe de 17/9/2013, grifo nosso).<br>"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. PRESENÇA DE ERRO DE PREMISSA FÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 4º, DA LEI 9.718/98 (REDAÇÃO ORIGINAL ANTERIOR À LEI 9.990/2000). AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DO DISTRIBUIDOR (CONTRIBUINTE DE FATO - SUBSTITUÍDO) PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO PAGO PELA REFINARIA (CONTRIBUINTE DE DIREITO - SUBSTITUTO). TEMA JÁ JULGADO EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA NA FORMA DO ART. 543-C, CPC.<br>1. As empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para pleitear a retirada da PPE da base de cálculo das contribuições ao PIS/Pasep e Cofins recolhidas pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe de 26.04.2010.<br>2. Superada a jurisprudência que reconhecia a legitimidade das empresas distribuidoras e comerciantes varejistas de combustíveis desde que demonstrado que não repassaram o ônus financeiro do tributo aos consumidores finais ou que estejam autorizadas pelos consumidores a restituir o indébito (aplicação do art. 166, do CTN), isto porque não possuem legitimidade em absoluto. Precedente: AgRg no AgRg no REsp 1.228.837-PE, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.09.2013.<br>3. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes" (STJ, EDcl no AgRg no REsp 1.293.248/MA, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 12/08/2015, grifo nosso).<br>"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PIS E COFINS. CONTRIBUINTE DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA. APLICAÇÃO DO RESP 903.394/AL, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.<br>1. O acórdão recorrido reformou a sentença de forma parcial, apenas no que tange a atuação da empresa como comerciante varejista para o trato de questões envolvendo PIS e Cofins sobre a receita da revenda de combustíveis da qual não participa como contribuinte de direito.<br>Portanto, não é possível a esta Corte conhecer das questões relativa à atuação da recorrente como contribuinte de direito, haja vista a ausência de interesse recursal, nem da pretensão relativa às receitas de PIS e Cofins não decorrentes do recolhimento monofásico, seja por ausência de interesse recursal, seja por ausência de prequestionamento ou impossibilidade de análise do contexto fático-probatório dos autos a atrair a incidência da Súmula nº 7 desta Corte.<br>2. A jurisprudência desta Corte entende que as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) não têm legitimidade ativa para afastar a incidência de tributos recolhidos pelas refinarias na condição de contribuintes substitutos. Isto porque as empresas distribuidoras e os comerciantes varejistas (ambos substituídos) são meros contribuintes de fato, cuja ausência de legitimidade foi firmada no recurso representativo da controvérsia REsp 903.394/AL, Primeira Seção, Rel. Ministro Luiz Fux,DJe de 26.04.2010.<br>3. Agravo interno não provido" (AgInt no AgInt no AREsp 1.787.265/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/10/2021, DJe de 18/10/2021, grifo nosso).<br>Isso posto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial, para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa ad causam da parte adversa, com a consequente inversão do ônus sucumbenciais.<br>Intimem-se.<br>EMENTA