DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de JOSÉ ARTUR GONÇALVES DE FARIAS JÚNIOR, apontando como autoridade coatora a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE PERNAMBUCO, nos autos da Apelação nº 0038940-37.2010.8.17.0001.<br>Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e ao pagamento de 415 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 306). Em grau de apelação, o TJPE deu parcial provimento para proceder à detração e fixar o regime inicial aberto, mantendo a fração de 1/6 na causa de diminuição do art. 33, § 4º, e indeferindo a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 401-403). Os embargos de declaração opostos pela Defesa foram rejeitados, à unanimidade (fls. 469-471).<br>O impetrante sustenta que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo (2/3), porquanto a quantidade apreendida é ínfima (5,900 g de "crack") e não há circunstâncias desfavoráveis, tendo a sentença reconhecido primariedade e bons antecedentes, com pena-base no mínimo legal (fls. 306 e 401-402). Argumenta que a fundamentação utilizada para fixar a fração em 1/6 é desproporcional e dissociada dos elementos dos autos, destacando que não há demonstração de dedicação do paciente a atividades criminosas ou integração em organização criminosa.<br>Requer a concessão da ordem para que a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja fixada em 2/3, com readequação do regime prisional para o aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.<br>Informações prestadas (fls. 488-494).<br>O Ministério Público Federal se manifestou pela denegação da ordem (fls. 496-500).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram o entendimento de que não cabe habeas corpus como substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado (STJ, HC n. 535.063/SP, Terceira Seção, Relator Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020, DJe de 25/8/2020; STF, AgRg no HC n. 180.365/PB, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber, julgado em 27/3/2020, DJe de 2/4/2020; e AgRg no HC n. 147.210/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 30/10/2018, DJe de 20/2/2020).<br>Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.<br>O pedido não merece acolhimento.<br>O acórdão recorrido explicitou fundamentos concretos para a escolha da fração de 1/6, destacando a elevada nocividade do crack, a tentativa de fuga, a apreensão de cheques com valores relevantes e, sobretudo, o testemunho sobre venda costumeira de drogas, pelo paciente, na localidade.<br>Veja-se trecho do acórdão impugnado (f. 409):<br>Já na terceira etapa, a magistrada de primeiro grau aplicou corretamente a causa especial de diminuição de pena do art. 33, 8 4º, da Lei Antidrogas, na fração de 1/6 (um sexto), tendo em vista que, apesar de a quantidade da droga aprendida não ter sido expressiva, (5,900 g - cinco gramas e novecentos miligramas), trata-se de "crack", substância com alto poder de dependência e nocividade. Além disso, atente-se ao fato de o apelante ter fugido do local, bem como aos cheques que foram apreendidos com ele, de valores que merecem ser considerados.<br>Ademais, como bem ressaltado na sentença, o proprietário do estabelecimento comercial próximo aos fatos declarou que o apelante vende drogas costumeiramente naquela localidade, o que impede a aplicação de fração maior de diminuição.<br>Nessa moldura, não se identifica ilegalidade flagrante apta a autorizar concessão de ofício. Houve justificativa apta para manter o redutor em seu patamar mínimo (1/6).<br>Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a dedicação a atividades criminosas pode afastar a aplicação da causa de diminuição:<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DO ÚLTIMO. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A interposição de dois recursos pela mesma parte contra o mesmo ato judicial inviabiliza a análise do protocolizado por último por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.<br>2. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.<br>3. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>4. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 5. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).<br>6. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.<br>7. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.<br>8. Agravo regimental de fls. 119-123 não conhecido e agravo regimental de fls. 124-128 desprovido.<br>(AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.<br>2. No caso, a despeito de indevidas referências a quantidade e variedade de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de atividade lícita, o Tribunal de origem ressaltou a apreensão de anotações referentes à venda das drogas, sendo relevante notar, a esse respeito que a sentença narrou "a apreensão de dinheiro e anotações compatíveis com a venda de entorpecentes", o que indica o envolvimento do Réu com a traficância, denotando sua dedicação a essa atividade criminosa.<br>3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos.<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 777.418/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)<br>No presente caso, apesar de tal elemento (paciente vendia drogas costumeiramente na região) não ter sido suficiente para afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006, tal fator pode ser considerado para fixá-lo em seu patamar mínimo, visto haver elementos que apontavam para a prática habitual do delito no local.<br>Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, inexistindo ilegalidade flagrante a justificar concessão de ofício.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA