DECISÃO<br>Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de EDER SILVA BASSI e LORIELSON LUIZ ALVES, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no julgamento da Apelação Criminal n. 1500575-31.2024.8.26.0603.<br>Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados às penas de 8 anos e 9 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 875 dias-multa, no caso de EDER SILVA BASSI; e 11 anos e 3 meses de reclusão, no regime inicial fechado, além do pagamento de 1.125 dias-multa, no caso de LORIELSON LUIZ ALVES; pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c o art. 29, do Código Penal.<br>O Tribunal de origem negou provimento à apelação interposta pelo paciente, em acórdão assim ementado (fls. 15/18):<br>"PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA EM COMUM.<br>Pretendido, preliminarmente, o reconhecimento de nulidade em razão do cerceamento de defesa e ausência de paridade de armas; da decisão que determinou a expedição do mandado de busca e apreensão e da execução do ato em si; das provas obtidas por meio da extração de dados dos celulares sem o resguardo da cadeia de custódia. No mérito, a absolvição de ÉDER por não existir prova de ter concorrido para a infração penal, e a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei de Drogas em relação a LORIELSON. Subsidiariamente, a redução da basilar, a mitigação do índice de exasperação decorrente da reincidência, em relação a LORIELSON, a fixação do regime inicial semiaberto, a restituição do valor em dinheiro apreendido, a revogação da prisão preventiva e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Descabimento.<br>1) Preliminares insubsistentes. Reconhecimento de nulidade diante do cerceamento de defesa e ausência da paridade de armas. Impossibilidade. Indeferimento de pedido da Defesa no tocante à expedição de ofício Polícia Civil para apresentar o relatório do GPS da viatura devidamente motivado pelo juízo a quo, diante da verificada impertinência, em contrapartida deferimento de pertinente pedido do Ministério Público no que tange ao requerimento de certidão de objeto e pé de processo para se confirmar o trânsito em julgado de anterior condenação de um dos réus. Preservada a paridade de armas. B) Reconhecimento de nulidade da busca e apreensão na residência dos réus. Descabimento. Decisão judicial devidamente motivada com base na representação policial. Encontro fortuito de provas, fenômeno da serendipidade, ou seja, descoberta inesperada de provas referentes a crime que não era o foco da investigação legalmente autorizada. Validade do procedimento investigatório. Provas suficientes a demonstrar que o cumprimento da diligência se deu após às 06h. De todo modo, tratando-se de flagrante delito, aliás, crime de natureza permanente, sequer haveria necessidade de autorização judicial, podendo haver entrada na residência em qualquer hora do dia ou da noite. C) Quebra da cadeia de custódia e ilicitude das provas obtidas por meio da extração de dados dos celulares apreendidos. Não verificada. Decisão judicial que autorizou expressamente o acesso irrestrito para análise e extração de dados dos aparelhos eletrônicos apreendidos. Celulares devidamente bloqueados e lacrados (inclusive fotografados). Inexistência de qualquer indício de atuação ilícita por parte dos policiais civis ou de manipulação irregular nos celulares apreendidos.<br>2) Condenação legítima. Absolvição em relação a ÉDER e desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei de Drogas no que tange a LORIELSON. Impossibilidade. Acusação cabalmente comprovada, sem dúvidas sobre materialidade e autoria. Réus que tinham em depósito, para fins de tráfico, 05 porções de cocaína e, ao todo, 40 porções de maconha. Circunstâncias do caso concreto que evidenciaram a mercancia ilícita, com destaque para as provas colhidas dos celulares dos réus. A alegação de ser o LORIELSON usuário ou dependente de droga, por si só, não constitui motivo relevante para a descaracterização do tráfico de entorpecentes. Condenação mantida.<br>3) Dosimetria das penas. A) Redução da basilar. Impertinência. Pena-base fixada acima do mínimo legal diante dos maus antecedentes de ambos os réus e da quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias desfavoráveis devidamente valoradas. Diante dos critérios de razoabilidade, respeitando-se o livre convencimento motivado do Julgador, fica mantido o índice de exasperação em 1/2. Condenações diversas em fases distintas. "Bis in idem" não caracterizado. B) Mitigação da fração de exasperação decorrente da reincidência de LORIELSON. Descabimento. Diante da multirreincidência, uma delas, inclusive específica, adequada a exasperação em 1/2 (metade).<br>4) Descabido pedido de concessão de justiça gratuita. Não comprovação da presença dos específicos requisitos. Suspensão de exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência que, desta forma, não se cogita. Art. 98, do NCPC, o que, de qualquer forma, poderá ser melhor avaliado em sede de execução da pena.<br>5) Restituição do valor apreendido. Impossibilidade. Origem lícita não comprovada. Decorrência legal da condenação. Art. 63 da Lei de Drogas.<br>6) Fixação de regime diverso do fechado. Impossibilidade. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5º, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3º, do Código Penal.<br>7) Revogação da prisão preventiva. Descabimento. Mantida a medida cautelar por se encontrar devidamente justificada, bem como por inexistir alteração das condições.<br>Negado provimento ao recurso dos réus, afastadas as preliminares."<br>No presente writ, a defesa sustenta a nulidade do cumprimento do mandado de busca e apreensão por ter ocorrido antes do amanhecer, em afronta ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e ao art. 245 do Código de Processo Penal - CPP, com o consequente desentranhamento das provas derivadas, nos termos do art. 157 do CPP.<br>Sustenta a incompatibilidade entre o horário registrado no boletim de ocorrência (06h10) e o nascer do sol em Araçatuba/SP (06h35 em 16/4/2024), indicando que a diligência ocorreu ainda à noite, o que reforça a ilicitude da prova.<br>Argui cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova técnica consistente no relatório de GPS das viaturas, indicada como meio idôneo para aferir o horário exato da diligência e dirimir a controvérsia sobre execução em período noturno.<br>Defende que a ordem judicial não poderia ser cumprida em período noturno sem o consentimento do morador e que a invocação genéri ca de flagrante em crime permanente não afasta a exigência legal de execução diurna do mandado de busca domiciliar.<br>Requer, em liminar, a suspensão dos efeitos da condenação proferida nos Autos n. 1500575-31.2024.8.26.0603 e a expedição de alvará de soltura em favor dos pacientes. No mérito, pretende a concessão da ordem par a reconhecer a nulidade da busca e apreensão realizada antes do amanhecer, com o desentranhamento das provas dela decorrentes, na forma do art. 157 do CPP, e a consequente absolvição dos pacientes, nos termos do art. 386, II ou V, do CPP.<br>Medida liminar indeferida conforme decisão de fls. 163/166.<br>Parecer ministerial de fls. 168/171 pelo não conhecimento da impetração.<br>É o relatório. Decido.<br>Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.<br>São estes os pertinentes excertos do aresto combatido, litteris:<br>" .. <br>Não merece prosperar a tese de cerceamento de defesa e da ausência da paridade de armas. O fato de o douto sentenciante ter indeferido o pleito da Defesa referente à expedição de ofício à autoridade policial para a apresentação do relatório do GPS das viaturas e ter deferido o pleito do Ministério Público em relação à juntada de certidão de objeto e pé de específico processo referente à condenação anterior de um dos réus, não ofende o princípio da paridade de armas, o qual garante a igualdade de tratamento entre Acusação e Defesa. Ambas as partes possuem a mesma oportunidade de produzir provas e fazer requerimentos, contudo, ao magistrado é facultado o indeferimento, de forma fundamentada, do requerimento de produção de provas que julgar protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, o que ocorreu na espécie (artigo 400, §1º, do Código de Processo Penal), ficando claro que, conforme se verá adiante, a policial Andréa afirmou, em juízo, que as viaturas da polícia civil não possuem GPS, e ainda que possuíssem, a diligência não se mostraria necessária diante das demais provas colhidas nos autos. Portanto, demonstrada a impertinência do pleito, adequado seu indeferimento, conforme detalhadamente motivado às fls. 397/401. Por outro lado, adequado o deferimento da do pedido ministerial, afinal a certidão de objeto e pé atualizada do processo nº 0001421-70.2016.8.26.0032 (fls. 424) se mostrava necessária para comprovar o trânsito em julgado de condenação anterior de ÉDER, informação que não continha na certidão de distribuições criminais (fls. 59).<br>Do mesmo modo, impertinente a alegação de nulidade da decisão de determinou a busca e apreensão na residência dos réus e do próprio ato em si. Não há que se falar em ausência de fundamentação, na medida em que a decisão judicial acolheu os argumentos da autoridade policial para deferir o pedido de busca e apreensão (vide fls. 02/05 e 09 dos autos em apenso processo nº 1501610-90.2024.8.26.0032). Ademais, embora a investigação tenha se originado para apurar crimes de roubo, fato é que durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, os policiais encontraram entorpecentes na residência. Tal cenário não configura fishing expedition, prática proibida no ordenamento brasileiro, como apontado pela Defesa, mas, sim, encontro fortuito de provas, conhecido também como fenômeno da serendipidade, ou seja, descoberta inesperada de provas referentes a crime que não era o foco da investigação legalmente autorizada; tal encontro casual de provas é aceito pela justiça e não invalida o procedimento investigatório. Por seu turno, a diligência em si também não restou eivada de nulidade. Em que pese a Defesa insista na tese de que os policiais deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão antes das 06h, quando ainda não tinha amanhecido, circunstância, que como se verá adiante, teria sido confirmada pela testemunha arrolada (a qual, no entanto, certamente teria, no mínimo, se enganado com a questão do horário, circunstância que certamente não determinaria sua atenção clara a respeito, na ocasião), os policiais, de forma segura, esclareceram que o cumprimento se deu após às 06h, assim como confirmado pelo boletim de ocorrência às fls. 12 ("ocorrência: 16/04/2024 às 06:10"), no mesmo sentido, ambos os acusados, ao serem interrogados em solo policial, acompanhados de advogado, nada mencionaram sobre o cumprimento da diligência durante a madrugada, pelo contrário, expressamente declararam que os policiais chegaram à residência de manhã (vide fls. 08/09 e 10/11). Não soa lógico, por outro lado, que, com o cuidado de se obter mandado de segurança, garantindo a legalidade da diligência, os policiais resolvessem cumpri-lo fora do horário adequado. Destaca-se, ainda, que nos termos do 5º, XI, da Constituição Federal, tratando-se de flagrante delito, há permissão para se adentrar no domicílio em qualquer hora do dia ou da noite, sendo até dispensável autorização judicial. A ocorrência de crime, de natureza permanente no caso, autorizava a ação policial, não havendo que se falar em vício." (fls. 23/27).<br>De início, não há falar em nulidade decorrente de cerceamento de defesa apto a contaminar a ação penal em razão do indeferimento de pedido de diligências para produção de prova.<br>A orientação firmada pelas instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, firmada no sentido de que cabe ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal - CPP. O indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia.<br>Outrossim, a Lei de Abuso de Autoridade, em seu art. 22, inciso III, determina que será abusiva a busca e apreensão sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei quando realizada entre 21h e 05h. No caso, o TJSP afastou a nulidade apontada pela Defesa, sob o fundamento de que "os policiais, de forma segura, esclareceram que o cumprimento se deu após às 06h, assim como confirmado pelo boletim de ocorrência às fls. 12 ("ocorrência: 16/04/2024 às 06:10"), no mesmo sentido, ambos os acusados, ao serem interrogados em solo policial, acompanhados de advogado, nada mencionaram sobre o cumprimento da diligência durante a madrugada, pelo contrário, expressamente declararam que os policiais chegaram à residência de manhã", sendo, portanto, inviável o reconhecimento da ilegalidade no cumprimento do aludido mandado.<br>Ilustrativamente:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PROVA. CUMPRIMENTO DO MANDADO NO PERÍODO NOTURNO. TESE AFASTADA. CONCLUSÃO DIVERSA QUE ENSEJA REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REDUZIDO LAPSO TEMPORAL ENTRE O MOMENTO DO CUMPRIMENTO E AS 06:00 HORAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. No que concerne ao pleito de reconhecimento de ilegalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão, supostamente efetivado ainda no período noturno, a defesa informou que a diligência relativa ao cumprimento do mandado de busca e apreensão teve início às 5h15min, sendo reduzido o interregno que separa o princípio do cumprimento do mandado e as 6h, quando, pelos critérios físico-astronômico (entre a aurora e o crepúsculo), cronológico (entre 6 e 18h) e misto (entre 6 e 18h, desde que haja luminosidade), seria permitida a realização da determinação judicial.<br>2. Sobre o tema, é de conhecimento que "o termo "dia", presente no art. 5º, inciso XI, da CF/88, nunca foi objeto de consenso na doutrina, havendo quem trabalhe com o critério físico (entre a aurora e o crepúsculo), outros que prefiram o critério cronológico (entre 6h e 18h), além daqueles que acolhem um critério misto (entre 6h e 18h, desde que haja luminosidade). Por fim, registre-se que a Lei n. 13.869/2019, que dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade, em seu art. 22, inciso III, estipulou o período entre as 5h e as 21h para cumprimento de mandado de busca e apreensão domiciliar" (AgRg nos EDcl no HC n. 685.379/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe 29/6/2022).<br>3. Conquanto não se discuta a relevância de um critério para definição de "dia" e "noite", admitir a adoção de uma visão temperada acerca de tais conceitos, no caso dos autos - em que a controvérsia gira em torno de uma suposta diferença de aproximadamente 45 minutos em relação ao horário de início das diligências -, é medida que se impõe, sendo, em tal contexto, inviável o reconhecimento da ilegalidade no cumprimento do mandado de busca e apreensão.<br>4. A desconstituição das premissas fáticas estabelecidas pela Corte local, no intuito de abrigar a pretensão defensiva de reconhecimento de nulidade no cumprimento do mandado de busca a apreensão, fundada na alegação de que esse foi efetivado ainda no período noturno, demandaria, necessariamente, aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, providência vedada na presente sede.<br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 990.831/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025.)<br>De mais a mais, rever a conclusão a que chegaram as instâncias de origem implicaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus.<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, não conheço do habeas corpus.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA