DECISÃO<br>Trata-se de agravo manejado pelo Estado de Minas Gerais contra decisão denegatória de admissibilidade a recurso especial interposto com base no art. 105, III, a, da CF, em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado (fl. 399):<br>REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRELIMINARES - INÉPCIA RECURSAL -PRECLUSÃO - ICMS - CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA - INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR.<br>1. O recurso que aborda a matéria tratada nos autos, ainda que por meio de reprodução parcial da peça defensiva, atacando o ato decisório, atende ao pressuposto objetivo da motivação.<br>2. As matérias de ordem pública sujeitam-se às preclusões lógica e consumativa. Precedentes.<br>3. O simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS. Precedentes.<br>Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 440/450).<br>Nas razões de recurso especial, a parte agravante aponta, violação aos arts. 489 e 1022 do CPC; 2º, I, § 2º, 4º, 11, § 3º, II, 12, I, 13, I, §§ 4º e 5º, 15 da LC 87/1996. Sustenta, em síntese: (I) apesar dos aclaratórios opostos, o Tribunal de origem manteve-se omisso em relação às questões neles apontadas, mormente quanto à "necessidade de, ao admitir a intributabilidade de determinadas operações pelo ICMS, autorizar o estorno do correspondente crédito quando da entrada da mercadoria em seu estabelecimento, decorrência lógica do que dispõe o art. 155, § 2º, II, "a" e "b", da CF/88 e arts. 20, § 3º, I e II, e 21, caput, I e II, da Lei Complementar nº 87/96" (fl. 519); (II) "A Lei Complementar 87/1996, utilizando-se da prerrogativa constitucional prevista no art. 146, III, "a", prevê a tributação das transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, em diversos de seus dispositivos. E foram esses os dispositivos da LC 87/96 infringidos pelo acórdão ao entender pela impossibilidade de tributar a transferência de mercadorias" (fl. 536). Além disso, alega que "Há argumentos que diferenciam o presente caso dos demais julgados pelo STJ, inclusive não apreciados quando da edição do Enunciado nº 166 da Súmula do STJ e do julgamento do Resp nº 1.125.133 na sistemática dos recursos repetitivos, sendo que a matéria foi enfrentada na ADC 49" (fl. 520), e que, "muito embora haja sido firmado o Tema 1.099 de repercussão geral no STF, ainda pende de modulação a qual, espera-se, ocorrerá por intermédio do julgamento dos embargos de declaração aviados pelo Estado do Rio Grande do Norte" (fl. 521).<br>A 1ª Vice-Presidência da Corte local negou seguimento ao apelo raro com base no art. 1.030, I, b, do CPC, frente ao quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 259 , inadmitindo o apelo raro quanto ao restante.<br>Às fls. 616/634, o agravante apresentou agravo interno contra a negativa de seguimento do recurso especial, rejeitado por decisão monocrática da 1ª Vice-Presidência da Corte de origem (fls. 637/643).<br>Às fls. 703/719, o ente fazendário apresentou agravo interno de agravo interno. A decisão foi mantida pelo órgão fracionário nos seguintes termos (fl. 739):<br>AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL - APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS - SEGUIMENTO NEGADO MONOCRATICAMENTE - POSSIBILIDADE - FALTA DE INFIRMAÇÃO DOS<br>FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA - NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO - SOBRESTAMENTO DO RECURSO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN - IMPOSSIBILIDADE - OPOSIÇÃO INJUSTIFICADA A PRECEDENTE VINCULANTE - LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - MULTA. 1. Nos termos do que estabelecem os artigos 932, IV, "b", do Código de Processo Civil e 517, § 10, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, é correta a decisão que, monocraticamente, nega seguimento ao agravo interno interposto contra a negativa de seguimento de recurso especial com fundamento no artigo 1.030, I, do Código de Processo Civil. 2. Não pode ser conhecido o agravo que deixa de infirmar os fundamentos da decisão agravada, nos termos do artigo 932, III, do Código de Processo Civil. 3. Não é possível o sobrestamento do recurso até o trânsito em julgado da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49/RN por ausência de determinação de suspensão nos autos da referida ação. 4. A interposição de recurso cujas razões se opõem a tese jurídica fixada em precedente qualificado configura litigância de má-fé e enseja a aplicação da multa prevista na lei processual civil.<br>Recurso extraordinário interposto às fls. 458/484, com negativa de seguimento e inadmissão às fls. 503/509.<br>Agravo em recurso extraordinário interposto às fls. 651/661.<br>O Ministério Público Federal ofereceu manifestação às fls. 892/898.<br>É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.<br>Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC, é possível que o relator, neste STJ, entenda que a apreciação do recurso extraordinário se revela prejudicial à análise do recurso especial e, nesse caso, por decisão irrecorrível, remeta os autos à Suprema Corte para que julgue primeiro o apelo extraordinário.<br>Na lição de Arruda Alvim, Araken de Assis e Eduardo Arruda Alvim, na sua obra Comentários ao Código de Processo Civil (2. ed, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 1.255), "A prejudicialidade do julgamento do recurso extraordinário em face do especial depende do fato de o julgamento do extraordinário ser condição para o útil julgamento do recurso especial".<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. SOBRESTAMENTO DO RECURSO ESPECIAL NOS TERMOS DO ART. 1.031, § 2º, DO CPC/2015. DECISÃO IRRECORRÍVEL.<br>1. A decisão recorrida determinou o sobrestamento do Recurso Especial interposto pela parte ora agravada, considerando que a questão de natureza constitucional é prejudicial ao julgamento deste feito. Assim, aplicou a regra prevista no art. 1.031, § 2º, do CPC/2015 e determinou a remessa dos autos ao STF, para julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário.<br>2. O agravante defende "(..) ainda que se entenda que há predominância de tema constitucional no acórdão recorrido, não se pode, apenas por isso, considerar prejudicial o recurso especial interposto. Isso porque ainda é possível que haja a análise da matéria infraconstitucional por este Tribunal". 3.<br>Nos termos do art. 1.031, § 2º, do CPC/2015, o decisum que sobresta o Recurso Especial, por considerar prejudicial o Recurso Extraordinário, é irrecorrível: "§ 2º Se o relator do recurso especial considerar prejudicial o recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, sobrestará o julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal".<br>4. Agravo Interno não conhecido.<br>(AgInt no REsp 1.819.011/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2019)<br>Tenho, salvo melhor juízo, que a hipótese dos autos subsome-se à norma em comento. De fato, a Suprema Corte analisou a hipótese da incidência do ICMS no deslocamento de mercadorias pelo mesmo contribuinte no julgamento dos embargos declaratórios na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49 (Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2023, divulgação em 14/8/2023, DJe de 15/8/2023).<br>Naquela ocasião, decidiu-se "A decisão proferida não afasta o direito ao crédito da operação anterior conforme jurisprudência deste E. STF (RE 1.141.756, Tribunal Pleno, relator Marco Aurélio, j.28.09.2020, DJ 10.11.2020) ao que, em respeito ao princípio da não-cumulatividade, restam mantidos os créditos da operação anterior.<br>Portanto, inviável o estorno do crédito pelos argumentos suso mencionados" (g.m.). A propósito, confira-se a ementa do julgado:<br>EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.<br>1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.<br>2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.<br>3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.<br>4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.<br>(ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04- 2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14-08-2023 PUBLIC 15- 08-2023 - g.m.)<br>Na hipótese em tela, não há dúvidas de que a questão jurídica suscitada no especial apelo referente à possibilidade de estorno do creditamento de ICMS está intrinsecamente relacionada ao quanto decidido na ADC 49, assim, mostra-se dependente da solução a ser conferida pelo Excelso Pretório no agravo em recurso extraordinário interposto nos autos.<br>Assim, tenho que o recurso especial deve ser sobrestado (1.031, § 2º, do CPC), visto que a matéria objeto do extraordinário (fls. 458/484) lhe é prejudicial.<br>ANTE O EXPOSTO, julgo prejudicada a análise do recurso e determino a remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.<br>Publique-se.<br>EMENTA