ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 13/11/2025 a 19/11/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Maria Marluce Caldas, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.<br>EMENTA<br>Direito processual penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. Nulidade processual. Dosimetria da pena. Regime prisional. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além de 583 dias-multa.<br>2. O Tribunal de Justiça local negou provimento ao apelo da defesa, que alegava nulidade da ação penal por inobservância do art. 400 do CPP, questionava a elevação da pena-base pela natureza da droga e pleiteava a aplicação do redutor de pena e a fixação de regime semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade processual alegada pela defesa, em razão do interrogatório do réu ter sido realizado antes da oitiva das testemunhas, é válida, considerando que nem sequer se aventou a existência de prejuízo.<br>4. A questão em discussão também envolve a análise da legalidade da elevação da pena-base com base na natureza da droga apreendida e a possibilidade de aplicação do redutor de pena, bem como a adequação do regime prisional fixado.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão impugnada está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que exige a demonstração de prejuízo para o reconhecimento de n u lidade processual, conforme o princípio "pas de nullité sans grief".<br>6. A elevação da pena-base pela natureza da droga apreendida está fundamentada no art. 42 da Lei de Drogas, que permite considerar a natureza e a quantidade da substância como fatores preponderantes na fixação da pena.<br>7. A negativa do redutor de pena foi justificada pela dedicação do agravante a atividades criminosas, o que está em consonância com a jurisprudência do STJ, que veda o reexame de provas em sede de recurso especial.<br>8. O regime prisional fechado foi mantido com base na quantidade e natureza da droga apreendida, além da dedicação do réu a atividades criminosas, não havendo ilegalidade na decisão das instâncias ordinárias.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A nulidade processual exige a demonstração de prejuízo para ser reconhecida. 2. A elevação da pena-base pode ser fundamentada na natureza e quantidade da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei de Drogas. 3. A negativa do redutor de pena é justificada pela dedicação a atividades criminosas, não cabendo reexame de provas em recurso especial. 4. O regime prisional fechado é adequado quando justificado pela quantidade e natureza da droga e pela dedicação a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 400; Lei 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 563.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, tema 1114, REsps nº 1933759/PR e 1946472/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 25.06.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.594.527/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Qu inta Turma, j. 18.03.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.172.329/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12.02.2025.

RELATÓRIO<br>Trata-se de agravo regimental interposto por MARCOS ANTONIO LOPES GONCALVES contra a decisão de fls. 469-475, de minha Relatoria, que não conheceu do recurso especial nos termos do art. 255, § 4º, inciso I, do RISTJ.<br>Consta nos autos que o agravante foi condenado a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa (fls. 233-234), pelo crime de tráfico de drogas, configurado pela apreensão de 52,4g (cinquenta e dois gramas e quatro decigramas) de cocaína, acondicionados e 43 (quarenta e três) porções, além de R$ 125,00 (cento e vinte e cinco reais) (fls. 363).<br>O Tribunal de justiça local negou provimento ao apelo da defesa (fls. 358- 372).<br>Nas razões do apelo nobre, a defesa aponta violação ao art. 400 do Código de Processo Penal, aduzindo, em suma, nulidade da ação penal em razão de o interrogatório judicial do réu ter sido realizado antes da inquirição das testemunhas de acusação e de defesa (fls. 399-405).<br>Indica, ainda, violação ao art. 42, caput, da Lei n. 11.343/2006, alegando, em síntese, que a natureza da droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para justificar a elevação da pena-base (fls. 405-409).<br>Ressalta violação ao art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, asseverando ser cabível o redutor da pena, pois a mera presunção do envolvimento do réu com atividades criminosas, decorrente da quantidade e da natureza da droga, não se mostra idônea (fls. 409-413).<br>Aponta violação ao art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, requerendo a fixação de regime semiaberto, pois a quantidade, a natureza da droga e a dedicação a atividades criminosas não podem servir de fundamentação para justificar o regime mais severo (fls. 413-417).<br>Apresentadas as contrarrazões (fls. 421-426); o recurso especial foi admitido (fls. 435-436).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo parcial provimento do recurso especial (fls. 446-453).<br>Na decisão ora agravada, esta Relatoria não conheceu do recurso especial.<br>Nas razões do regimental, a defesa alega, em suma, terem sido refutados todos os fundamentos do acórdão recorrido, devendo, assim, ser superado o óbice da Súmula n. 283, STF (fls. 483-484); reafirma a impossibilidade de a mera natureza da droga, no caso, cocaína, justificar de forma idônea a elevação da pena-base (fls. 484); e refuta a Súmula n. 7, STJ, aduzindo ser desnecessária a avaliação de prova para o fim de reconhecer o redutor da pena (fls. 484-488).<br>Pleiteia, assim, o provimento do regimental (fls. 488).<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>Direito processual penal. Agravo regimental. Tráfico de drogas. Nulidade processual. Dosimetria da pena. Regime prisional. Agravo regimental desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, mantendo a condenação do agravante por tráfico de drogas, com pena de 5 anos e 10 meses de reclusão em regime fechado, além de 583 dias-multa.<br>2. O Tribunal de Justiça local negou provimento ao apelo da defesa, que alegava nulidade da ação penal por inobservância do art. 400 do CPP, questionava a elevação da pena-base pela natureza da droga e pleiteava a aplicação do redutor de pena e a fixação de regime semiaberto.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade processual alegada pela defesa, em razão do interrogatório do réu ter sido realizado antes da oitiva das testemunhas, é válida, considerando que nem sequer se aventou a existência de prejuízo.<br>4. A questão em discussão também envolve a análise da legalidade da elevação da pena-base com base na natureza da droga apreendida e a possibilidade de aplicação do redutor de pena, bem como a adequação do regime prisional fixado.<br>III. Razões de decidir<br>5. A decisão impugnada está em conformidade com a jurisprudência do STJ, que exige a demonstração de prejuízo para o reconhecimento de n u lidade processual, conforme o princípio "pas de nullité sans grief".<br>6. A elevação da pena-base pela natureza da droga apreendida está fundamentada no art. 42 da Lei de Drogas, que permite considerar a natureza e a quantidade da substância como fatores preponderantes na fixação da pena.<br>7. A negativa do redutor de pena foi justificada pela dedicação do agravante a atividades criminosas, o que está em consonância com a jurisprudência do STJ, que veda o reexame de provas em sede de recurso especial.<br>8. O regime prisional fechado foi mantido com base na quantidade e natureza da droga apreendida, além da dedicação do réu a atividades criminosas, não havendo ilegalidade na decisão das instâncias ordinárias.<br>IV. Dispositivo e tese<br>9. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A nulidade processual exige a demonstração de prejuízo para ser reconhecida. 2. A elevação da pena-base pode ser fundamentada na natureza e quantidade da droga apreendida, conforme o art. 42 da Lei de Drogas. 3. A negativa do redutor de pena é justificada pela dedicação a atividades criminosas, não cabendo reexame de provas em recurso especial. 4. O regime prisional fechado é adequado quando justificado pela quantidade e natureza da droga e pela dedicação a atividades criminosas".<br>Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 400; Lei 11.343/2006, art. 42; CPP, art. 563.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, tema 1114, REsps nº 1933759/PR e 1946472/PR, Terceira Seção, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 25.06.2023; STJ, AgRg no AREsp n. 2.594.527/MT, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Qu inta Turma, j. 18.03.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.172.329/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 12.02.2025.<br>VOTO<br>Em que pesem os argumentos da parte agravante, a decisão impugnada deve ser mantida incólume.<br>As controvérsias trazidas ao conhecimento e apreciação desta Corte dizem respeito a) à nulidade da ação penal em razão de o interrogatório judicial do réu ter sido realizado antes da inquirição das testemunhas de acusação e de defesa; b) à inidoneidade da natureza da droga apreendida como fundamento para justificar a elevação da pena-base; c) ao cabimento do redutor da pena em razão da ausência de justificativa idônea para denegá-lo; e d) à fixação do regime semiaberto ante a falta de fundamento idôneo para amparar o fechado.<br>Contudo, o agravante não se rebelou, nas razões do agravo regimental, contra a parte da decisão agravada que manteve o regime mais severo, conformando-se, portanto, neste ponto.<br>Pois bem. O Tribunal de justiça local superou a alegada nulidade do feito por inobservância do disposto no art. 400 do Código de Processo Penal com apoio nos fundamentos de ter sido observado o art. 57 da Lei de Drogas; de ter sido dada ao réu nova oportunidade de falar após as oitivas das testemunhas de defesa e de acusação; e pela ausência de comprovação de qualquer prejuízo para a defesa. É o que se vê destas transcrições (fls. 360-363, grifei):<br>"No tocante ao pleito de reconhecimento de nulidade pelo fato de o interrogatório ter sido realizado antes da oitiva das testemunhas, não há como ser acolhido.<br>Registra-se que, quando da r. decisão que determinou a notificação do réu para apresentar defesa prévia (fls. 103/104), restou clara a adoção do procedimento especial previsto na Lei nº 11.343/06.<br>Com a devida vênia ao nobre Defensor, o rito a ser observado aos crimes que envolvam, exclusivamente, as drogas, é o disposto na Lei Especial nº 11.343/06. E assim sendo, basta conferir o artigo 57, da referida Lei, que determina o interrogatório antes da oitiva de testemunhas. A lei foi cumprida, em respeito aos princípios do devido processo legal e da especialidade.<br> .. <br>Ainda que assim não fosse, insta salientar que, neste caso, na ocasião do interrogatório do acusado, consoante se observa do Termo de Audiência juntado às fls. 229/235, o pleito foi de início fundamentadamente indeferido, porém, após as oitivas de testemunhas, foi concedida oportunidade ao réu de complementar os termos de seu interrogatório, e ele se manifestou (fls. 231).<br>Portanto, não se vislumbra fundamento para o acolhimento do pleito de nulidade. O réu apresentou sua versão livremente e a complementou livremente após ouvir os depoimentos das testemunhas.<br>Por fim, insta salientar que a Defesa não logrou êxito em demonstrar o efetivo prejuízo ao acusado, de forma que não há que se falar em nulidade, nos termos do art. 563, do Código de Processo Penal, em homenagem ao princípio "pas de nullitté sans grief"."<br>Contudo, nas razões do recurso especial, a defesa não refutou, de forma concreta e específica, os fundamentos relativos à ausência de comprovação de prejuízo para o réu.<br>Ademais, no julgamento do tema repetitivo 1114, esta Corte Superior, ao analisar os REsps. nº 1933759/PR e 1946472/PR firmou, sobre o tema, a seguinte tese: "O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu." (STJ, tema 1114, REsps nº 1933759/PR e 1946472/PR, Terceira Seção, Rel. Ministro Messod Azulay Neto, publicado em 25/06/2023).<br>Havendo, assim, fundamentações não refutadas, o óbice da Súmula n. 283, STF apresenta-se instransponível ao conhecimento do recurso especial nesse ponto.<br>A título de exemplo:<br>" .. <br>4. A argumentação recursal foi considerada deficiente, não infirmando a conclusão do acórdão sobre o reflexo que a quesitação teria para piorar a situação do réu, atraindo a incidência das Súmulas 283 e 284 do STF.<br> .. " (AgRg no AREsp n. 2.594.527/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 15/4/2025.).<br>No mais, a Corte de justiça de origem manteve a elevação da pena-base pela natureza da droga apreendida nestes termos (fls. 370-371):<br>"Passo à análise da dosimetria da pena.<br>Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a pena-base foi elevada em 1/6 (um sexto), resultando em 05 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa, no mínimo legal, o que fica mantido. Ponderou-se, em razão do disposto no artigo 42, da lei de drogas, a natureza do entorpecente apreendido, cocaína, que causa maior lesividade.<br>A Defesa pugna pela redução da reprimenda ao mínimo legal. Sem razão, contudo.<br>A exasperação da pena-base está bem fundamentada e de acordo com o que determina o artigo 42 da Lei de drogas, e portanto, fica mantida."<br>O art. 42 da Lei de Drogas prescreve que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.<br>Dessa forma, a quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes. Nesse sentido: HC n. 456.638/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 30/8/2018; AgRg no HC n. 547.215/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 17/12/2019.<br>No caso em comento, as instâncias ordinárias consideraram a natureza da droga apreendida - 52,4g (cinquenta e dois gramas e quatro decigramas) de cocaína, acondicionados e 43 (quarenta e três) porções - como elemento concreto para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. Assim, a exasperação da pena-base do recorrente foi justificada pela natureza especialmente deletéria das drogas apreendidas, circunstâncias que efetivamente justificam incremento na penas.<br>Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 585.375/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 27/03/2017; HC n. 364.661/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/11/2016.<br>É o entendimento:<br>"DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI N. 11.343/06. QUANTUM DE AUMENTO RAZOÁVEL/PROPORCIONAL E DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, utilizado como substitutivo de recurso próprio.<br>2. A agravante pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a concessão de habeas corpus para redução da pena base ao mínimo legal.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, e se há flagrante ilegalidade na exasperação da pena-base que justifique a concessão da ordem de ofício.<br>III. Razões de decidir<br>4. O Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal consolidaram o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo ao recurso legalmente previsto, salvo em caso de flagrante ilegalidade.<br>5. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de droga apreendida (113 buchas de cocaína, pesando 76g) não se mostra desproporcional, conforme o artigo 42 da Lei 11.343/2006.<br>6. A jurisprudência admite variação no quantum de aumento da pena-base, desde que fundamentada, não havendo ilegalidade flagrante na decisão agravada.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. Não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em caso de flagrante ilegalidade. 2. A exasperação da pena-base deve ser fundamentada e observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei 11.343/2006, art. 42.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 535.063-SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. 10.06.2020; STF, AgRg no HC 180.365, Rel. Min. Rosa Weber, j. 27.03.2020.<br>(AgRg no HC n. 957.139/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)<br>Verifica-se, portanto, que a decisão ora combatida está em sintonia com a jurisprudência do STJ, razão pela qual a irresignação defensiva neste ponto esbarra no óbice da Súmula nº 83 do STJ.<br>Prosseguindo, foi mantida a denegação do redutor da pena com apoio nas palavras do policial Paulino, consistentes na afirmação de que o réu vendia droga em ponto de comércio intenso e ininterrupto e, para conseguir comercializar cocaína nesse local, teria de se aliar a outros indivíduos, pois individualmente não conseguiria, o que levou as instâncias locais a concluir pelo envolvimento dele em atividades criminosas e, de forma indireta, integra uma organização criminosa. É o que se vê destes trechos do acórdão recorrido (fls. 370-371):<br>"Na derradeira etapa, como bem fundamentou a r. sentença, ao vedar a aplicação do redutor de pena neste caso: ".. no caso vertente, o acusado vendia droga em ponto de comércio intenso e ininterrupto, conforme as palavras do policial Paulino. Para lá comercializar cocaína, o acusado deve se aliar a outros indivíduos para o exercício do tráfico, pois individualmente não conseguiria vender droga no local. Primeiro, porque há um "patrão" que domina e fornece a droga para venda direta aos usuários. Segundo, porque impossível ao acusado obter, sponte própria, a droga que comercializava. Desta forma, reputo que o acusado se dedica às atividades criminosas e ainda integra, mesmo que de forma indireta, uma organização criminosa, pelos vínculos necessários ao exercício do tráfico".<br>De fato, era incabível a concessão do redutor de pena neste caso, uma vez que a considerável quantidade de entorpecentes apreendidos somada à forma como ocorreram os fatos, todas as circunstâncias fáticas, denotam a dedicação do acusado às atividades criminosas."<br>Diante desse cenário, para o Superior Tribunal de Justiça acolher como certa a tese defensiva de cabimento do redutor da pena, teria de revolver fatos e provas, providência, contudo, terminantemente vedada pelo óbice absoluto da Súmula n.º 7, STJ.<br>Exemplificativamente:<br>" .. <br>6. Os fundamentos utilizados pela origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal, na medida em que dizem respeito à dedicação do agravante à atividade criminosa (tráfico de drogas), o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, para se acolher a tese de que ele não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.<br>7. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp n. 2.172.329/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025.).<br>Por fim, quanto ao regime, a Corte de justiça local pronunciou-se nestes termos (fls. 371):<br>"Quanto ao regime prisional, foi fixado o inicial fechado, o que não comporta reparos.<br>É indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.<br>No caso em tela, além da considerável quantidade de drogas apreendidas e das circunstâncias denotarem a dedicação do réu às atividades criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causando problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias."<br>As transcrições do acórdão recorrido revelam que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além da dedicação do réu à atividades criminosas, foram utilizadas para justificar o regime mais severo, não destoando, assim, da jurisprudência deste Tribunal, assentada nesse mesmo sentido.<br>A propósito:<br>" .. <br>9. As instâncias de origem fundamentaram concretamente o regime fechado, considerando as circunstâncias do delito, especialmente o transporte intermunicipal de grande quantidade de droga em veículo adaptado para a ocultação do entorpecente.<br>10. Agravo regimental improvido." (AgRg no AREsp n. 2.585.474/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025.).<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.