ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, em Sessão Virtual de 13/11/2025 a 19/11/2025, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Carlos Pires Brandão.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, verificada a flagrante ilegalidade, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a exasperação da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>4. Embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostra-se desproporcional.<br>5. Agravo regimental ministerial desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão na qual indeferi liminarmente o habeas corpus, mas concedi a ordem de ofício para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixei o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>De acordo com os autos, a agravada recebeu pena corporal de 4 anos e 2 meses de reclusão, pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), em regime inicial semiaberto.<br>O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida (e-STJ fls. 9/19).<br>No writ, a defesa pleiteou a aplicação da fração máxima de 2/3 ou em patamar mais elevado que 1/6, em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 7).<br>Nesta oportunidade, alega o agravante que "a concessão da ordem para majorar a fração do redutor penal de 1/6 para 1/2, e, consequentemente, alterar o regime prisional e deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, implica a necessidade do reexame e revaloração de matéria fática e probatória, qual seja, a análise da quantidade e natureza das drogas, e sua suficiência para comprovar a dedicação a atividades criminosas" (e-STJ fl. 515).<br>Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022).<br>2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, verificada a flagrante ilegalidade, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>3. Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a exasperação da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>4. Embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostra-se desproporcional.<br>5. Agravo regimental ministerial desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 496/500):<br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é uníssona no sentido de que não cabe a utilização de habeas corpus como sucedâneo de recurso próprio ou de revisão criminal, sob pena de desvirtuamento do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.  ..  MANDAMUS IMPETRADO CONCOMITANTEMENTE COM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA ORIGEM. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE.  ..  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br> ..  2. Não se conhece de habeas corpus impetrado concomitantemente com o recurso especial, sob pena de subversão do sistema recursal e de violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.<br> ..  (AgRg no HC n. 904.330/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe d e 5/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, IMPETRADO QUANDO O PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL AINDA NÃO HAVIA FLUÍDO. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES. NÃO CABIMENTO DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. PETIÇÃO INICIAL INDEFERIDA LIMINARMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. É incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado quando em curso o prazo para interposição do recurso cabível. O recurso especial defensivo, interposto, na origem, após a prolação da decisão agravada, apenas reforça o óbice à cognição do pedido veiculado neste feito autônomo.<br> ..  (AgRg no HC n. 834.221/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)<br>EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO "HABEAS CORPUS". ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE ILICITUDE FLAGRANTE. RECURSO NÃO PROVIDO.<br>1. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição a recurso próprio ou a revisão criminal, situação que impede o conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que se verifica flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal.<br> ..  (AgRg no HC n. 921.445/MS, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br> .. <br>4. "Firmou-se nesta Corte o entendimento de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023). Não obstante, em caso de manifesta ilegalidade, é possível a concessão da ordem de ofício, conforme preceitua o art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 882.773/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato - Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024).<br> ..  (AgRg no HC n. 907.053/SP, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024.)<br>Não se desconhece a determinação para que, quando presente flagrante ilegalidade, é de se conceder a ordem de ofício, nos termos do art. 647-A, parágrafo único, do Código de Processo Penal.<br>Todavia, verifica-se ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício.<br>A Magistrada sentenciante aplicou a fração de 1/6 em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, nos seguintes termos (e-STJ fls. 347 /349, grifei):<br>PENA RÉ THAYNAR. A ré é tecnicamente primária. Atenta a essas circunstâncias e às diretrizes traçadas pelos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo-lhe a pena segregativa de 05 (cinco) anos de reclusão e a pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias- multa, calculado o seu valor unitário no mínimo legal, devidamente corrigido. Fixei o quantum unitário da pena pecuniária no mínimo legal em razão da modesta situação econômica da ré, que em audiência declarou fazer bicos (fls. 275). Muito embora considerada a sua confissão extrajudicial, inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal, em razão do disposto na Súmula 231 do STJ, do seguinte teor: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a pena abaixo do mínimo legal. No mais, levando em consideração o disposto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, observando-se o peso líquido do tóxico apreendido (285,8g de maconha e 270,8g de cocaína) e, mais uma vez, que a ré é tecnicamente primária e não há prova nos autos no sentido de que ela se dedique à a tividade ou organização criminosa, OPTO por reduzir ambas as penas de 1/6 (um sexto), o que dá, como pena final, corporal e pecuniária, 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.<br>Ainda neste sentido, o seguinte julgado: "Seguindo farta orientação do Supremo Tribunal Federal, recentemente, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento de que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual" (STJ; AgRg no HC 716039 / SP; Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; Sexta Turma; j. ). Incabível a substituição da pena 14/06/2022 corporal pela restritiva de direitos em razão do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal, uma vez que a pena é superior a 4 (quatro) anos.<br>O Tribunal de origem manteve a fração utilizada na sentença condenatória nos seguintes termos (e-STJ fl. 18):<br>E não há que se falar em maior redução da reprimenda. A meu juízo, o artigo 42 da Lei Antidrogas deve ser interpretado conjuntamente a referido redutor e, por isso, a quantidade (mais de meio Kg no total) e a natureza de dois dos entorpecentes apreendidos (cocaína e crack - de alto poder alucinógeno e viciante) podem (e devem) ser consideradas para afastar ou dosar a aplicação do redutor, conforme tem decidido a melhor jurisprudência. E, mais uma vez a meu ver, a fração escolhida pela Magistrada se mostra adequada e suficiente para coibir a conduta praticada pela acusada.<br>A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em , DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a 9/6/2021 sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Definiu-se, na ocasião, que " a  utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa".<br>Além disso, faz-se necessário asseverar que, posteriormente, o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria.<br>No presente caso, a paciente é primária, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades delitivas e não pertence a organização criminosa, segundo se depreende da sentença condenatória.<br>No ponto, cabe, ainda, a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Faz jus, portanto, à incidência da minorante aqui pleiteada, porém na fração de 1/2, em vista da quantidade e natureza do entorpecente apreendido - aproximadamente 285g (duzentos e oitenta e cinco gramas) de maconha e 270g (duzentos e setenta gramas) de cocaína -, patamar esse adequado e proporcional à espécie.<br>Passo, assim, à readequação da dosimetria da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, mantendo os parâmetros adotados pelo colegiado local.<br>Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal 5 anos de - reclusão.<br>Na segunda etapa, a sanção permanece inalterada.<br>Na terceira fase, reduzo as penas da paciente em 1/2, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, como a quantidade e natureza do entorpecente não foram consideradas na fixação da pena-base, justificam a modulação da causa especial de diminuição.<br>Quanto à fixação do regime prisional, cumpre frisar que, nos termos do art.<br>33, §§ 1º, 2º e 3º, do CP, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).<br>Nesse tear, diante dos parâmetros acima e dada a quantidade de pena aplicada, fixo o para o início do cumprimento da pena. regime aberto Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>À vista de tais pressupostos, indefiro liminarmente o presente habeas corpus para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista . Concedo, todavia, a ordem de ofício no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixar o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal.<br>De fato, compreendo ser inviável o conhecimento do writ substitutivo de recurso próprio. Todavia, concedi a ordem de ofício, ao entendimento de que, embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostrava-se desproporcional.<br>Confiram-se, ainda, no mesmo sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA. PROVIMENTO DO RECURSO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA PARA MODULAÇÃO DA FRAÇÃO NA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. DECISÃO MANTIDA.<br>1. A circunstância desfavorável da natureza e da quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como no caso em questão, em que aplicada no patamar de 1/2 pela apreensão de 1.860,20g de cocaína.<br>2. Com efeito: "Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante" (AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, Sexta Turma, relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 23/5/2022.) 3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no REsp n. 2.047.960/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024.)<br>PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2. QUANTIDADE DE DROGAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A fundamentação apresentada pela origem para reduzir a pena em 1/2 está de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com a jurisprudência desta Corte, os quais estabelecem que a quantidade da droga pode justificar a aplicação do § 4º em fração inferior a 2/3. Na hipótese, foram apreendidos 1,3kg de maconha e 99g de crack. Precedentes.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 849.701/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 6/12/2023.)<br>Portanto, evidenciada flagrante ilegalidade no caso dos autos, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundame nto no acervo fático-probatório, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício.<br>À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator