ACÓRDÃO<br>Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.<br>Os Srs. Ministros Carlos Pires Brandão, Og Fernandes, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).<br>2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.<br>3. Agravo regimental desprovido.

RELATÓRIO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 371/374, por meio da qual conheci do agravo para dar provimento ao recurso especial interposto pelo ora agravado, a fim de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>A controvérsia tratada nos autos foi devidamente relatada no parecer ministerial acostado às e-STJ fls. 356/364, in verbis:<br>Trata-se de Agravo em Recurso Especial manejado por RIVERSON SANTOS DE BRITO, por intermédio da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, impugnando decisão do Presidente da Seção de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que inadmitiu apelo nobre interposto com fundamento na alínea "a", do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 11ª Câmara de Direito Criminal daquele Sodalício, cuja ementa é a seguinte (e-STJ fls. 276/292):<br> .. <br>Deflui-se dos autos que o Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Diadema (SP) julgou procedente a pretensão punitiva estatal em desfavor do ora agravante, condenando-o como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06; sendo estabelecida a resposta penal em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima.<br>Contra a sentença condenatória (e-STJ fls. 187/196), a defesa interpôs apelação para pleitear absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, com a declaração da inconstitucionalidade da pena de multa, a fixação de regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos e, por fim, o direito de recorrer em liberdade. Todavia, o Tribunal Estadual negou provimento ao recurso.<br>Irresignada, a defesa interpôs recurso especial (e-STJ fls. 298/306) com fundamento na alínea "a", do permissivo constitucional, no qual alegou violação ao artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, e aduziu o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.<br>Após o Tribunal a quo não admitir o recurso especial, com fundamento na incidência dos óbices das Súmulas 283/STF e 7/STJ (e-STJ fls.324/326, sobreveio a interposição do presente Agravo, com a finalidade de ver conhecido o Recurso Especial.<br>Apresentadas as contrarrazões às fls. 338/341 (e-STJ), os autos subiram ao Superior Tribunal de Justiça, após o que vieram, digitalizados, ao Ministério Público Federal para manifestação.<br>Cumpre acrescentar que o agravado foi condenado em decorrência da apreensão de aproximadamente 18g (dezoito gramas) de cocaína, 43g (quarenta e três gramas) de crack e 25g (vinte e cinco gramas) de maconha (e-STJ fl. 278).<br>Neste agravo regimental, o agravante alega que as instâncias de origem teriam deduzido fundamentação idônea para o afastamento da suscitada minorante.<br>Requer, desse modo, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado.<br>É o relatório.<br>EMENTA<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. APLICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" (AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021).<br>2. Nessa esteira de entendimento, constata-se que a Corte de origem não apresentou fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante em seu grau máximo, notadamente em virtude da não elevada quantidade de entorpecentes apreendida.<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>VOTO<br>O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):<br>O recurso não apresenta argumento capaz de desconstituir os fundamentos que embasaram a decisão ora impugnada, que deve ser integralmente mantida, in verbis (e-STJ fls. 371/374):<br>Tenho que assiste razão à defesa.<br>De acordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Digno de nota que, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Na espécie, acerca da controvérsia, o Tribunal de origem decidiu nos seguintes termos (e-STJ fls. 284):<br>Na terceira fase, embora primário (fls. 42), o recorrente não faz jus à causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sobretudo diante da expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (quarenta e cinco (45) porções de cocaína, pesando 18,6 gramas; cento e duas (102) porções de crack, pesando 43,5 gramas; e dezoito (18) porções de maconha, pesando 25,48 gramas) e pelo fato de ter sido surpreendido em conhecido ponto de tráfico, pois evidenciam que estava envolvido com algo maior e organizado, traficantes de maior porte, caso contrário, não teria acesso a esse montante de entorpecentes nem autorização para agir em conhecido ponto de tráfico, lembrando-se, ainda, que, cerca de um mês após ter sido preso em flagrante por tráfico em outro processo e ser beneficiado com a liberdade provisória (fls. 42 e 96/97), tornou a ser surpreendido praticando a mercancia ilícita, o que reforça a conclusão de que não era principiante na atividade proscrita.<br>Da leitura do trecho precedente, constata-se que a dedicação à atividade criminosa foi assentada basicamente na quantidade e na natureza da droga apreendida e em fundamentação genérica, que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas.<br>No ponto, cabe a ponderação do Ministro Sebastião Reis Júnior, relator nos autos do HC n. 593.560/SP, que, em decisão monocrática em caso análogo, observou que "o paciente é primário, sem antecedentes e não houve nenhuma vetorial negativa. Além disso, a quantidade de drogas não se mostra excessiva para afastar o privilégio, além de que não poderem ser consideradas questões relativas a denúncias anônimas, ações penais em andamento, e a motivação do Magistrado sobre o armazenamento de entorpecentes ou local em que era guardado ou o fato de o paciente estar desempregado não são suficientes para afirmar que exista, de fato, dedicação ao tráfico ou que o paciente faça parte de alguma organização" (julgado em 24/3/2021, DJe 26/3/2021).<br>Evidente, portanto, o constrangimento ilegal, mostrando-se imperioso o reconhecimento da suscitada causa de diminuição de pena.<br>Assim, reconhecendo-se a incidência da minorante do § 4º da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3, a pena do agravante deve ser reduzida para 1 ano e 8 meses de reclusão.<br>Na situação dos autos, a quantidade de droga apreendida não se revela expressiva o suficiente para justificar o regime prisional mais gravoso, mormente por se tratar de réu primário e sem antecedentes.<br>Dessa forma, diante do novo quantum da reprimenda, o agravante faz jus ao regime inicial aberto, o qual se revela como o mais adequado à prevenção e à repressão do delito em tela, conforme o art. 33, § 3º, do Código Penal.<br>Por fim, afastada a hediondez ou a gravidade abstrata do crime como critério para obstar a substituição das penas e preenchidos os pressupostos previstos no art. 44 do CP, é cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das execuções criminais.<br>Ademais, cumpre ressaltar que o atual entendimento jurisprudencial desta Corte, adotando posicionamento da Suprema Corte sobre o tema, é o da impossibilidade de utilização de ações penais em curso para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas, conforme se extrai dos seguintes julgados:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>2. Sabe-se que, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.<br>3. Dessa forma, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).<br> .. <br>5. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 745.903/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR ESPECIAL DE PENA RELATIVO AO PRIVILÉGIO. INCABÍVEL. PACIENTE CONHECIDO NO MEIO POLICIAL PELA PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO, PROVIDÊNCIA IMPOSSÍVEL NO ESTREITO RITO DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.  .. <br>(AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021, grifei.)<br>Tal entendimento, frise-se, foi confirmado pela Terceira Seção desta Corte em recente julgamento realizado em 10/8/2022, no qual ficou assentada a seguinte tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06." (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe 18/8/2022.)<br>Ora, se inquéritos e/ou ações penais em curso não são fundamentos para impedir a aplicação da referida minorante, muito menos a presunção de que o agravante se dedica às atividades criminosas sem a menção a elementos que não a própria traficância em si.<br>Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.<br>É o voto.<br>Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO<br>Relator