DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por JOSÉ ADILIO CARLOTTI, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, no qual se insurge contra o acórdão proferido na Apelação Criminal n. 5000494-82.2020.4.03.6133, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 2.207/2.208):<br>PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. SONEGAÇÃO DE IRPJ E REFLEXOS. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOLO GENÉRICO. PROVA SUFICIENTE. DOSIMETRIA. REVISÃO DAS PENAS. APELO ACUSATÓRIO PROVIDO. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, segundo a qual "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo." 2 - Materialidade e autoria comprovadas. É plenamente válida a presunção administrativa de omissão de rendimento fundada no art. 42, da Lei nº 9.430/96. 2.1 - Demonstrados créditos nas contas bancárias da pessoa jurídica em valores absolutamente incompatíveis com a receita (não) declarada para o período, é legítima a presunção relativa de que se trata de receita omitida. Precedentes. 3 - A sonegação de vultosa quantia não é ínsita à tipificação penal contida no art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90, e tem aptidão para causar enorme dano à coletividade, o que atrai a incidência da causa de aumento especial prevista no art. 12, I, do mesmo Diploma Legal. Sobre o tema, o C. Superior Tribunal de Justiça definiu que "o dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" e que "a majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN." (REsp n. 1.849.120/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/3/2020, DJe 25/3/2020). 4 - O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. 5 - Dosimetria. Revisão da pena-base. Circunstâncias judiciais que não se afastam dos crimes dessa natureza. 5.1- Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, pois as declarações prestadas pelo réu em juízo foram expressamente utilizadas para embasar sua condenação, inclusive neste voto. Súmulas nº 231 e 545 do Superior Tribunal de Justiça. 5.2 - O alto valor do crédito tributário (mais de dezesseis milhões de reais) justifica a incidência da causa de aumento do art. 12, I, da Lei nº8.137/90 em seu máximo patamar. 6 - Reduzida a pena de prestação pecuniária, à luz das condições econômicas do réu. 7- Apelo acusatório provido. 8 - Apelação defensiva parcialmente provida.<br>Os dois aclaratórios foram rejeitados (fls. 2.246/2.253 e 2.266/2.272).<br>A parte recorrente aponta a violação do art. 44, I, da Lei Complementar n. 80/1994, art. 5º, § 5º, da Lei n. 1.060/1950, e art. 370, § 4º, do Código de Processo Penal, sustentando nulidade por ausência de intimação pessoal da Defensoria Pública da União para a sessão de julgamento dos primeiros embargos de declaração.<br>Em seguida, indica a violação do art. 28-A do Código de Processo Penal, pois cabível a remessa dos autos ao Ministério Público Federal para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP.<br>Ato contínuo, alega a violação do art. 65, III, d, do Código Penal, pois o reconhecimento da atenuante da confissão não repercutiu na pena quando a lei prevê que tal circunstância sempre deve reduzi-la. Ressalta que a Súmula 231/STJ está em revisão e deve ser superada.<br>Por último, aponta a violação do art. 45 do Código Penal, pois a prestação pecuniária foi fixada desproporcionalmente à renda declarada, o que compromete a subsistência do réu.<br>Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido, para garantir a vigência da legislação federal.<br>Apresentadas contrarrazões (fls. 2.299/2.313), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 2.314/2.320).<br>Instado a se manifestar na condição de custos legis, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso especial (fls. 2.334/2.337).<br>É o relatório.<br>A insurgência não comporta acolhimento.<br>No que se refere à alegação de nulidade pela ausência de intimação do defensor público para a sessão de julgamento dos primeiros embargos de declaração, o Tribunal de origem consignou o seguinte (fl. 2.269 - grifo nosso):<br> ..  A nulidade não se verifica. Com efeito, inexiste previsão de intimação (pessoal ou pela imprensa oficial) acerca do julgamento de embargos de declaração, que são apresentados em mesa e não admitem sustentação oral pelas partes (art. 143 do Regimento Interno desta Corte).<br>Assim, não se vislumbra qualquer utilidade na providência requerida, o que revela o caráter meramente protelatório do presente recurso. Além disso, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal depende da demonstração de efetivo prejuízo à parte, sem o qual prevalece o princípio da instrumentalidade das formas positivado no art. 563 do Código de Processo Penal ("pas de nullité sans grief"). E, no caso, nenhum prejuízo concreto à defesa do ora embargante foi sequer alegado.<br> .. <br>A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido da inexistência de nulidade por ausência de intimação para a sessão de julgamento de embargos de declaração, pois a apreciação dessa classe processual prescinde de pauta. Ademais, a declaração de nulidade exige a demonstração de prejuízo à parte, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no caso.<br>Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28-A DO CPP E 44, I, DA LC N. 80/94. PRELIMINAR DE NULIDADE. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. PLEITO DE ABERTURA DE VISTA DOS AUTOS AO PARQUET PARA POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO RETROATIVO DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA QUE JÁ TINHA SIDO RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS DA TERCEIRA SEÇÃO. ALINHAMENTO COM A POSIÇÃO ADOTADA PELA PRIMEIRA TURMA DO STF.<br>1. No que se refere à aludida nulidade, a Corte de origem dispôs que inexiste previsão de intimação, seja pessoal ou pela imprensa oficial, acerca do julgamento de Embargos de Declaração, que são apresentados em mesa e independem de pauta, nos termos do artigo 80 do Regimento Interno desta E. Corte, e, ainda, de acordo com o artigo 143 do mesmo instituto, não admitem sustentação oral (fl. 904).<br>2. a sessão de julgamento de embargos de declaração prescinde de pauta, razão pela qual não há intimação das partes, sejam elas representadas pela Defensoria Pública ou defensor constituído.  ..  A jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese dos autos, a falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impede o reconhecimento da nulidade arguida (AgRg no REsp n. 2.002.178/SP, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador convocado do TJDFT, Quinta Turma, DJe 24/6/2022).<br> .. <br>(AgRg no REsp n. 2.033.598/SP, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 14/9/2023 - grifo nosso).<br>PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE MOEDA FALSA. PRELIMINAR DE NULIDADE. JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO DO ATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a falta da prévia intimação da Defensoria Pública ou do defensor constituído para a sessão de julgamento dos embargos de declaração não acarreta a nulidade, pois prescinde de pauta.<br>2. "A despeito de não ter havido intimação pessoal da Defensoria Pública da União quanto à sessão de julgamento dos embargos de declaração, não houve prejuízo ao Réu porque a tese veiculada no recurso integrativo - pleito pela propositura de Acordo de Não Persecução Penal em favor do Réu - foi devidamente examinada e decidida pela Corte de origem (AgRg no REsp n. 1.989.497/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/9/2022, DJe de 27/9/2022.)" (AgRg no REsp n. 2.048.879/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024).<br>3. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.543.458/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 2/9/2024 - grifo nosso).<br>Considerando que o acórdão recorrido se encontra nos exatos termos do entendimento acima, não há nulidade a ser reconhecida.<br>Quanto à possibilidade de oferta de ANPP, o Tribunal a quo assim se manifestou (fl. 2.252 - grifo nosso):<br> ..  Em sede de embargos de declaração, a defesa alega, ainda, que há omissão no acórdão em razão da necessidade de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal.<br>O vício apontado não se verifica.<br>Primeiro, porque a tese lançada nos embargos de declaração é, em sua essência, apartada do próprio objeto a que estava restrito o julgamento da apelação.<br>Ademais, as questões atinentes à possibilidade de Acordo de Não Persecução Penal possuem caráter negocial a ser travado entre às partes, não havendo obrigação legal do Juiz ou Tribunal provocarem o Parquet ou o réu para que se manifestem quanto ao ponto.<br>Anote-se, em remate, que a denúncia na presente ação penal foi oferecida já na vigência da Lei nº 13.964/2019, que incluiu o art. 28-A no Código de Processo Penal, de maneira que competia à defesa do réu, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, requerer a remessa do feito ao órgão superior do Ministério Público, conforme dispõe o §14 do referido dispositivo legal, providência que não solicitou oportunamente.<br> .. <br>Não obstante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reconheça a possibilidade de oferta retroativa de ANPP, tal entendimento não se aplica ao caso, pois a denúncia foi ofertada após a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019.<br>Como bem observado pelo Tribunal de origem, cabia à defesa requerer a remessa dos autos ao Ministério Público para exame da possibilidade de oferta de acordo na primeira oportunidade, o que não foi feito. Assim, a questão encontra-se preclusa.<br>Nesse sentido:<br>Direito processual penal. Agravo regimental. Acordo de não persecução penal (ANPP). Preclusão consumativa. Recurso desprovido.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que indeferiu pedido de celebração de acordo de não persecução penal (ANPP).<br>II. Questão em discussão<br>2. A questão em discussão consiste em saber se o pedido de celebração de acordo de não persecução penal (ANPP) pode ser formulado após a primeira oportunidade de intervenção nos autos, considerando os princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual.<br>III. Razões de decidir<br>3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça entende que o pedido de celebração de ANPP deve ser formulado na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão consumativa.<br>4. A apresentação do pedido de ANPP em momento posterior, especialmente na última oportunidade antes do trânsito em julgado da condenação, contraria os princípios da boa-fé objetiva e da lealdade processual.<br>5. No caso concreto, o agravante já poderia ter formulado o pedido de ANPP em recursos anteriores, mas não o fez, o que torna a questão preclusa.<br>IV. Dispositivo e tese<br>6. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento:<br>1. O pedido de celebração de acordo de não persecução penal (ANPP) deve ser formulado na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, sob pena de preclusão consumativa.<br>2. A apresentação tardia do pedido de ANPP contraria os princípios da boa-fé objetiva e da cooperação processual, violando a própria essência do instituto.<br>(AgRg no Acordo no AREsp n. 2.600.503/ES, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 22/9/2025 - grifo nosso).<br>Sobre a tese de superação da Súmula 231/STJ, observo que não é possível o acolhimento do pleito defensivo, tendo em vista que o entendimento nela sintetizado permanece hígido.<br>No julgamento dos Recursos Especiais n. 2.057.181/SE, n. 2.052.085/TO e n. 1.869.764/MS, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, a Terceira Seção desta Corte decidiu, por maioria de votos, pel o não cancelamento da Súmula 231/STJ.<br>Na ocasião, o órgão julg ador concluiu que não caberia contrariar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em repercussão geral, no RE n. 597.270 (Tema 158/STF), segundo o qual: circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>Confira-se a ementa do julgado:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS.<br>I - Os Recursos Especiais n. 1.869.764-MS, n. 2.052.085-TO e n. 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado.<br>II - Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n. 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal.<br>III - O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n. 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena.<br>IV - A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes.<br>V - Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça.<br>VI - No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador.<br>VII - O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal.<br>VIII - A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica.<br>IX - O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n. 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena.<br>Recursos especiais desprovidos.<br>Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.<br>(REsp n. 1.869.764/MS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, DJe 18/9/2024 - grifo nosso).<br>Por último, quanto ao valor da prestação pecuniária, a insurgência carece de condições de admissibilidade, notadamente porque é assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, e as respectivas frações, bem como, analisar o quantum adequado a ser fixado a título de prestação pecuniária, com base nas condições econômicas do acusado, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgInt no AREsp n. 1.153.559/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 15/12/2017 - grifo nosso).<br>Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, I e II, do RISTJ, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>EMENTA<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INAPLICABILIDADE. PRECLUSÃO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VEDAÇÃO AO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ.<br>Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido.