DECISÃO<br>CARLOS DANIEL RODRIGUES SALES alega sofrer coação ilegal em decorrência de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500520-63.2023.8.26.0620.<br>A defesa sustenta que houve violação de domicílio sem mandado judicial, o que torna ilícitas as provas colhidas no local. Afirma que o paciente é primário, de bons antecedentes e faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer a concessão de liminar para suspender os efeitos do acórdão. No mérito, postula a declaração da nulidade das provas com a absolvição do réu ou aplicação da causa especial de diminuição de pena e a consequente fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>Decido.<br>Inicialmente, destaco que a nulidade suscitada neste writ não foi previamente analisada pelo Tribunal a quo, por ausência de requerimento similar no apelo defensivo, que inviabiliza sua análise diretamente por esta Corte Superior, por caracterizar supressão de instância.<br>Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.458.375/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 13/11/2023).<br>No caso, o Juiz sentenciante considerou indevida a incidência do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com base nos seguintes fundamentos (fl. 67):<br>Por fim, aponto que não se mostra viável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, eis que, embora o acusado seja tecnicamente primário, as denúncias pretéritas apontadas pelo policial, bem como a quantidade dos entorpecentes apreendidos, a presença de balança de precisão com requisitos de drogas (fl. 32), embalagens e quantia em dinheiro evidenciam que o acusado estava inserido em esquema criminoso sofisticado, tratando-se de mais uma engrenagem a fomentar o narcotráfico, não podendo a conduta ser considerada como de menor envergadura, de modo que a aplicação da minorante legal serviria de estímulo à manutenção do comportamento criminoso.<br>Ressalte-se que quis o legislador favorecer o autor eventual de tráfico de "pequena" monta, para hipóteses extremamente excepcionais e especiais, em que todas as circunstâncias sejam absolutamente favoráveis ao autor do delito, o que não é o caso dos autos, conforme já exposto.<br>Admitir a minorante, neste caso, apenas adensaria e justificaria a perpetuação da narcotraficância nesta região de fronteiras, já tão afetada pela posição territorial que ocupa.<br>A Corte estadual, por sua vez, manteve o entendimento de que não seria devida a aplicação da referida minorante, ocasião em que trouxe os seguintes fundamentos (fl. 18):<br>Na terceira fase, escorreito o afastamento da redução pelo tráfico privilegiado de que trata o §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06.<br>Por oportuno, saliente-se que, nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a redução de um sexto a dois terços, está adstrita àqueles que forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.<br>No caso dos autos, observa-se que o réu embora seja primário, possuidor de bons antecedentes, diante das denúncias pretéritas apontadas pelo policial, bem como a quantidade dos entorpecentes apreendidos, a presença de balança de precisão com requisitos de drogas (fl. 32), embalagens e quantia em dinheiro evidenciam que ele está envolvido em franca atividade criminosa, tratando-se de mais uma engrenagem a fomentar o narcotráfico, não podendo a conduta ser considerada como de menor envergadura, de modo que a aplicação da minorante legal serviria de estímulo à manutenção do comportamento criminoso.<br>Inviável, assim, a aplicação do redutor.<br>Conforme visto, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou que o réu se dedicaria, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao narcotráfico.<br>Com efeito, o fato de haver sido apreendida certa quantia em dinheiro e balança de precisão são elementos que dizem respeito à própria prática do delito em si e, portanto, não constituem, por si sós, elementos idôneos e aptos a levar à conclusão de que a acusada se dedicaria a atividades criminosas.<br>Ademais, esclareço que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, se a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa da minorante, com mais razão, não é idôneo o afastamento do redutor ante a mera existência de denúncias anônimas ou de meras informações indicando a prática da narcotraficância - sem menção a registro de possíveis incursões pretéritas que tenham sido apuradas pela autoridade policial ou a respeito das quais se tenha produzido um mínimo de provas -, especialmente tratando-se de acusada primária e sem antecedentes, tal como nos autos.<br>Nesse sentido:<br>PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 3 G DE COCAÍNA, 14,5 G DE COCAÍNA, 7 G DE COCAÍNA, 20 PINOS DE COCAÍNA E 5 PINOS DE COCAÍNA. DOSIMETRIA. ALEGAÇÃO DE NÃO SER CABÍVEL A CAUSA DE DIMINUIÇÃO, EM FACE DE PROCEDIMENTOS INFRACIONAIS. DECISÃO MANTIDA. PRIMARIEDADE. RÉU SEM ANTECEDENTES. PENA-BASE NO PISO MÍNIMO. POUCA QUANTIDADE DE DROGAS.<br>1. A existência de procedimentos infracionais por tráfico de drogas e por ter sido abordado duas vezes no mesmo dia, sendo preso, após ser apontado em denúncias anônimas, não leva à conclusão de que o paciente se dedique a atividade criminosa, até porque a presente quantidade de drogas não é excessiva, o paciente é primário e sem antecedentes e a pena-base foi fixada no piso mínimo.<br>2. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 671.690/SP, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/9/2021).<br>Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, deve a ordem ser concedida, a fim de aplicar, em favor do acusado, o referido benefício.<br>No que tange ao quantum de redução de pena, considero, dentro do livre convencimento motivado, ser suficiente e adequada a redução de pena no patamar intermediário de 2/3, por não ser elevada a quantidade de droga apreendida (42,8 g de crack e 0,63 g de cocaína).<br>Procedo, pois, à nova dosimetria da pena. A pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa. Na segunda etapa, retornou ao mínimo legal em face da confissão espontânea do réu. Na terceira fase, reduzo a pena em 2/3 e, por conseguinte, torno a sanção da acusada definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa.<br>Como consectário da redução efetivada na pena do acusado, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Uma vez que ele foi condenado a reprimenda inferior a 4 anos de reclusão, era tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes e foi beneficiado com a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, deve ser fixado o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.<br>Da mesma forma, entendo que a favorabilidade das circunstâncias mencionadas evidencia que a substituição da pena se mostra medida socialmente recomendável, de acordo com o art. 44, III, do Código Penal, de maneira que deve ser determinada a substituição da reprimenda privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, as quais deverão ser estabelecidas pelo Juízo das Execuções Criminais, à luz das peculiaridades do caso concreto.<br>À vista do exposto, conheço em parte do habeas corpus e concedo a ordem, in limine, a fim de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 2/3 e, por conseguinte, reduzir a reprimenda para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 167 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem escolhidas pelo Juízo das Execuções Criminais.<br>Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias, para as providências cabíveis.<br>Publique-se e intimem-se.<br>EMENTA