DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por CLEYTON SANTOS DE SÁ BARRETO com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal contra acórdão prolatado pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO (Apelação Criminal n. 0001484-42.2013.8.17.0100).<br>Consta dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e corrupção de menor, tipificados nos arts. 33 da Lei n. 11.343/2006 e 244-B da Lei n. 8.069/1990, respectivamente.<br>O Tribunal deu parcial provimento ao recurso da defesa, por unanimidade, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 266/267/268):<br>APELAÇÃO CRIMINAL. RÉU CONDENADO, NO JUÍZO DE 1º GRAU, PELA PRÁTICA DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006) E CORRUPÇÃO DE MENOR (ART. 244-B DA LEI Nº 8.069/1990). PLEITOS DE: 1) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DO ART. 33 PARA O DO ART. 28 DA LEI ANTITÓXICOS; 2) FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL; 3) INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA (ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL); 4) QUE A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) SEJA APLICADA NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS); 5) ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL ABERTO, E 6) SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.<br>1 - Policiais militares flagraram um adolescente na posse de ácido bórico, e, na ocasião, o menor admitiu ter adquirido aquele produto a mando do ora apelante, o qual pretendia, com isso confeccionar "pó virado" (uma mistura conten crack). E, no desenrolar dos acontecimentos, a terminou se encontrando com este outro indivídu flagrando-o na posse de 6,8 gramas de cocaína.<br>2 - Ao contrário do que alegado pela Defesa, há prova suficiente acerca do cometimento de crime de tráfico por parte do apelante. Ele vendia "uma peteca de pó virado por R$ 20,00", disse o menor de idade. Além disso, o réu estava na posse de 6,8 gramas de cocaína, tinha poder de comando sobre o citado adolescente e, não bastasse, já O havia contatado em diversas ocasiões anteriores a fim de conseguir ácido bórico para a produção da sua droga.<br>3 - A pena-base de 7 anos de reclusão se justificou, in casu, pela natureza do entorpecente apreendido. Aplicação do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.<br>4 - De fato, a Juíza de 1º Grau se equivocou ao deixar de aplicar, no cálculo da pena, a atenuante da menoridade relativa (art. 05, inciso |, do CP). Diminuição, agora, em 6 meses (de 7 anos de reclusão para 6 anos e 6 meses de reclusão). Consequente redução da pena pecuniária, de 700 dias-multa para 650 dias-multa.<br>5 - O histórico criminal do indivíduo e as circunstâncias do caso concreto autorizariam até mesmo a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado (8 4º do art. 33). Porém, como a Julgadora já reconheceu essa causa de diminuição, na fração de 1/2 (metade), este ponto deve assim permanecer. Pena do tráfico concretizada em 3 anos e 3 meses de reclusão, mais 325 dias-muita.<br>6- Reconhecimento, ex officio, da extinção da punibilidade do réu quanto ao crime de corrupção de menor (art. 244-B do FCA), nos termos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V, 115 e 1 incisos i e iV, do CP. Transcurso de mais de anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória. Prescrição que se concretizou no Juízo de 1º Grau, sendo dever desta Corte de justiça reconhecê-la mesmo sem qualquer requerimento.<br>7 - De toda forma, o regime inicial semiaberto é o que melhor se compatibiliza com o caso apresentado. Art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do CP.<br>8 - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por falta de preenchimento de requisito subjetivo (art. 44, inciso III, do CP), ante a natureza deletéria da droga.<br>9 - Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre essas questões.<br>10 - À unanimidade, deu-se parcial provimento ao Apelo, diminuindo-se a pena do réu quanto ao crime disposto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Além do mais, reconheceu-se, ex officio, a extinção da punibilidade, pela ocorrência da prescrição, quanto ao crime do art. 244-B do ECA.<br>Neste recurso especial, o recorrente alega violação aos arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como aos arts. 28, 33, § 4º, e 42 da Lei n. 11.343/2006.<br>Requer, assim, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, subsidiariamente, o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da fração de 1/6 na atenuante da menoridade relativa, a fixação da fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 292/301).<br>Apresentadas contrarrazões (e-STJ fls. 309/322).<br>O recurso especial foi admitido (e-STJ fls. 329/331).<br>O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial e, nessa extensão, pelo parcial provimento (e-STJ fls. 338/346).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>O recurso comporta conhecimento parcial.<br>O Tribunal local, ao apreciar a pretensão desclassificatória, apresentou os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 258/283):<br>Apesar da alegação do ora apelante de que seria apenas usuário de drogas, observe-se:<br>Ao ser ouvido na Delegacia de Polícia, o menor E. R. S. deixou escapar "QUE MC Rajado vende uma peteca de pó virado por R$ 20,00"(fl. 56).<br>No dia de hoje por volta das 18:30 horas, (..) recebeu a ligação do MC RAJADO, pedindo que o autuado comprasse ácido bórico para virar pó, ou seja, triturar pedra de crack e misturar com ácido bórico para ficar mais forte; (..) comprou um pote do ácida bórico pelo valor de R$ 10,00 (dez reais) o que seria de ressarcido por MC RAJADO, QUE, ao sair da farmácia, foi direto para o Planalto - comunidade de Abreu e Lima -, mas, no caminho, ao guiar a sua motocicleta (..) foi abordado por uma guarnição da Polícia Militar, e ao revistar a sua mochila encontraram o ácido bórico; (..) QUE os policiais encontraram três petecas dentro do carro de MA RAJADO, (..) QUE MC RAJADO vende uma peteca de pó virado por R$ 20,00; (..) QU Ejá foi usuário de drogas po virado, mas não usa mais,"<br>Essas palavras se alinharam perfeitamente às do próprio "MC Rajado", ora apelante, que disse (fl. 38)<br>"QUE E. arrumava ácido bórico para misturar com crack para fazer o conhecido pó virado; QUE então na noite do dia de hoje recebeu uma ligação de E. pois ele queria levar certa quantidade de ácido bórico para entregar a ele imputado; QUE então ele imputado marcou para se encontrem no campo do planaltense em baixo de uma árvore; QUE o imputado (..) na companhia do seu tio Ubirajara (..) e do seu colega (..)Juca; QUE (..) seu tio ejuca não sabiam que efe imputado estava com a droga".<br>E os policiais que realizaram a prisão em flagrante do sujeito também não divergiram em nada desses esclarecimentos. Vejam-se os termos de oitiva de fl. 116:<br>"QUE são verdadeiros os fatos narrados pelo Ministério Público; QUE (..) ratifica o seu depoimento prestado no APFD às fls. 06; (..) QUE (..) com o acusado C Leyton encontrou três trouxinhas de substâncias que provavelmente seriam cocaina," (SGTPM Janeo Severino Cavalcante de Araújo)<br>"QUE os fatos ocorreram como narrado na denúncia; QUE no momento da abordagem o acusado Cleyton trazia consigo três saquinhos de cocaina; (..) QUE ao abordar o acusado encontrou com efe três trouxinhas e o acusado alegou que aquele pó branco seria cocaina". (SDPM Flávio José Barbosa da Silva)<br>Como se constata, apesar da negativa apresentada pelo réu, há sim prova suficiente de que ele foi flagrado na condição de traficante de drogas, e não de mero usuário. Ele, que vendia "petecas" de pó virado pela quantia unitária de R$ 20,00, estava na posse de 6.8 gramas de cocaína, tinha poder de comando sobre um adolescente e não bastasse, já o havia contatado em diversas ocasiões anteriores a fim de conseguir ácido bórico para a produção da sua droga.<br>No caso em questão, constata-se que as instâncias ordinárias, após ampla instrução probatória, com base nas provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, concluíram pela existência de elementos probatórios robustos quanto à materialidade e à autoria do delito pelo qual o recorrente foi condenado.<br>Tal pronunciamento se deu de maneira fundamentada, tendo em vista os depoimentos das testemunhas, que declinaram, em juízo, elementos consistentes acerca da autoria delitiva, a apreensão de entorpecentes em situação compatível com o tráfico de drogas e o depoimento do menor infrator.<br>Segundo a orientação desta Corte, " ..  nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente" (AgRg no HC n. 838.741/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/3/2025, DJEN de 31/3/2025).<br>Com efeito, embora a quantidade de entorpecentes apreendidos seja diminuta, o conjunto de circunstâncias  o local da apreensão, o depoimento do adolescente que afirmou que o recorrente vendia as substâncias, o aliciamento reiterado do adolescente, as provas testemunhais e as condenações pretéritas por crimes análogos, inclusive por associação para o tráfico  , analisado de forma integrada, autoriza a subsunção da conduta ao crime de tráfico de drogas.<br>Portanto, é inviável o acolhimento da pretensão desclassificatória, tendo em vista que, para desconstituir a conclusão adotada pela instância ordinária, seria necessário o inevitável reexame do conjunto fático-probatório, medida que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>Nesse sentido:<br>RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 28 E 33, CAPUT, E § 4º, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006; E 386, V E VII, DO CPP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.<br>Recurso especial não conhecido.<br>(REsp n. 2.028.648/BA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/5/2025, DJEN de 9/5/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. POSSE PARA USO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A Lei Antidrogas não estabelece parâmetros muito precisos para a diferenciação entre as figuras do usuário e a do traficante, dispondo em seu art. 28 que o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.<br>2. A Corte de origem concluiu pela condenação pelo crime de tráfico de drogas, fazendo-o não apenas com fundamento na quantidade de droga apreendida, mas também com amparo na prova testemunhal colhida em Juízo, dando conta de que o acusado foi preso em flagrante por ser visto praticando, por diversas vezes, a traficância em comparsaria com um adolescente. Rever tal conclusão exigiria amplo revolvimento probatório, procedimento que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ.<br>3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido. Precedente.<br>4. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.678.919/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 6/3/2025, grifei.)<br>De outro lado, observa-se que a combativa defesa impugna a dosimetria da pena.<br>Na primeira fase da dosimetria, verifica-se que as instâncias ordinárias concluíram pela majoração da pena-base com base, exclusivamente, na nocividade da droga apreendida (crack).<br>Todavia, na esteira da jurisprudência desta Corte, a nocividade do entorpecente, por si só, não constitui fundamento adequado para a elevação da pena-base, pois, para tanto, a natureza do entorpecente deve ser aliada à quantidade apreendida, tendo em vista que a circunstância judicial prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 constitui vetor único.<br>Ainda, em relação ao quantum de redução da fração relativa à atenuante de menoridade, a defesa requer a utilização da fração de 1/6.<br>A orientação desta Corte é firme no sentido de que, na segunda fase da dosimetria, em decorrência da ausência de critérios legais para aumento ou diminuição da pena, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 da pena-base para cada agravante ou atenuante considerada, sendo a aplicação de patamar diverso possível somente mediante motivação concreta e idônea.<br>No caso, verifica-se que as instâncias ordinárias utilizaram fração de redução em patamar inferior ao acima indicado, sem, no entanto, apontar justificativa idônea para tanto. Assim, a pena deve ser redimensionada com base na fração de 1/6.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. MINORANTE. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.<br> .. <br>3. As instâncias ordinárias assentaram que o aumento estaria justificado, tendo em vista a natureza da droga apreendida (cocaína). Todavia, a nocividade da droga não pode ser considerada isoladamente a ponto de evidenciar o maior desvalor da conduta.<br>Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal.<br>5. Agravo regimental desprovido. Concessão da ordem, de ofício, de redução da reprimenda.<br>(AgRg no AREsp n. 2.340.240/PI, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023, grifei.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. AMEAÇA. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA MULHER. FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA NA SEGUNDA ETAPA DA DOSIMETRIA DIFERENTE DE 1/6. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, respectivamente. Na verdade, o art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado qualquer valor de aumento. O mesmo ocorre com o disposto no art. 65, que estipula as circunstâncias que sempre atenuam a pena, sem, contudo, fazer nenhuma menção ao quantum de redução.<br>2. Assim, nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, situação que não foi identificada nos autos, uma vez que o aumento em 1/2 na segunda fase se deu, tão somente, pela existência da agravante reconhecida contra o réu, sem nenhuma outra justificativa.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 982.383/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025, grifei.)<br>Por fim, a defesa pleiteia, ainda, a modulação da fração de redução relativa à minorante do tráfico privilegiado.<br>No caso em apreço, da leitura das razões recursais, observa-se que, embora a Corte local tenha mantido a fração de redução no patamar originalmente fixado, em razão das circunstâncias do crime  tendo em vista que o recorrente se valeu de um adolescente para a compra de material e o fato de responder a outros processos, inclusive um por associação para o tráfico, em que há condenação definitiva  , a defesa deixou de impugnar tal fundamento, limitando-se a reiterar que a quantidade dos entorpecentes não serve de fundamento para modular a fração de redução.<br>Dessa forma, constata-se claro descompasso argumentativo entre o entendimento firmado pelo Tribunal local e as razões deduzidas no presente recurso, circunstância que, nos termos da Súmula n. 284/STF, caracteriza deficiência de fundamentação e obsta a análise da matéria por esta Corte Superior.<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA FORMA DO RISTJ. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO VIOLADO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. RECONSIDERAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DESCOMPASSO ENTRE A ARGUMENTAÇÃO E OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. APRESENTAÇÃO TARDIA DE ARGUMENTOS. NÃO CABIMENTO.<br>1. O RISTJ autoriza que o presidente do STJ ou o relator do feito profira decisão monocrática, sujeita a impugnação por meio de agravo interno, de modo que não há violação do princípio da colegialidade.<br>2. É inadmissível recurso especial quando a fundamentação que lhe dá suporte não guarda relação de pertinência com o conteúdo do acórdão recorrido.<br>3. Os argumentos apresentados t ardiamente, na tentativa de suplementar aqueles já aduzidos nas razões do especial, não podem ser levados em consideração por força da preclusão consumativa.<br>4. Agravo interno desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 1.698.957/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 9/12/2020, DJe de 14/12/2020, grifei.)<br>Passo, então, à dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas.<br>Na primeira fase, afasto o aumento da reprimenda, conforme acima fundamentado, e fixo a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.<br>Na segunda fase da dosimetria, reconheço a incidência da atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, decorrente da menoridade relativa; contudo, deixo de aplicá-la, nos termos da Súmula n. 231/STJ. Não há agravantes, razão pela qual a reprimenda permanece inalterada.<br>Na terceira fase, mantenho o quantum de redução decorrente da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em 1/2. Assim, fixo a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa.<br>Quanto ao regime de cumprimento de pena, fixo o regime aberto, em razão do quantum da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal.<br>Em relação à substituição da pena, verifico que não incide nenhum dos óbices constantes no art. 44, I, II e III, do Código Penal.<br>Substituo, portanto, a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem designadas pelo Juízo da execução penal.<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dou-lhe parcial provimento, a fim de redimensionar a pena aplicada, substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, as quais serão designadas pelo Juízo da execução penal, mantidos os demais termos da condenação.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA