DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de FELIPE DOS SANTOS SILVA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1503003-72.2024.8.26.0542.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 555 dias-multa (fls. 288/298).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"Tráfico ilícito de entorpecentes Apelação Conjunto probatório suficiente para o reconhecimento da prática delitiva Absolvição Descabimento Penas adequadamente motivadas e dosadas para reprovação e prevenção da prática criminosa Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, diante da comprovada dedicação dos réus às atividades criminosas Sentença mantida Recursos desprovidos." (fl. 412)<br>Em sede de recurso especial (fls. 429/443), a defesa apontou violação ao art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas, em razão da pena-base ter sido majorada em 1/3 exclusivamente pela quantidade de droga.<br>Em seguida, a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 porque o recorrente é primário, possui bons antecedentes, com residência fixa e trabalho lícito, sem dedicação a atividades criminosas e sem integrar organização criminosa. Além disso, houve bis in idem pela utilização da quantidade/natureza da droga na primeira fase para exasperar a pena-base e, novamente, para afastar o redutor do § 4º na terceira fase.<br>Requer a fixação da pena-base no mínimo legal, sem acréscimo de 1/3. Aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo de 2/3. Fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Afastamento do caráter hediondo, com expedição de alvará de soltura, se não houver outro motivo para a prisão. Revisão da multa, em razão das condições financeiras do recorrente.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 449/458).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça e da Súmula n. 283 do STF (fls. 459/461).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou o referido óbice (fls. 464/476).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 480/485).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo em recurso especial (fls. 503/504).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve a pena nos seguintes termos do voto do relator:<br>"A pena-base de cada réu foi acertadamente fixada em 1/3 acima do piso mínimo, por conta da exacerbada quantidade e natureza da droga apreendida. A propósito, nada há de ser alterado, na medida em que a circunstância sopesada negativamente está autorizada pelo artigo 59, do Código Penal, e pelo artigo 42, da Lei Antidrogas, em razão de o caso em tela versar sobre a apreensão de milhares de pinos de cocaína (5.000: quase três quilos), cuja natureza se revela demasiadamente nociva e destrutiva à saúde pública, bem justificando, portanto, a censurabilidade diferenciada à conduta praticada." (fl. 418/419).<br>Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a "dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AgRg no REsp 1918901/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 11/05/2021, DJe 20/05/2021).<br>Ou seja, o ordenamento jurídico não estabelece um critério objetivo ou matemático para a dosimetria da pena, reservando-se margem de discricionariedade ao órgão julgador, desde que baseado em circunstâncias concretas do fato criminoso, de modo que a motivação do édito condenatório ofereça garantia contra os excessos e contra eventuais erros na aplicação da resposta penal.<br>Com efeito, em relação ao quantum de aumento na primeira fase da dosimetria, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito." (AgRg no REsp 143.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 6/5/2015).<br>Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critérios para individualização da reprimenda base a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 sobre a pena-base, ou 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração.<br>Nos termos da remansosa jurisprudência desta Corte, é possível até mesmo que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143.071/AM, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).<br>Isto porque, "não há direito subjetivo do réu à adoção de uma fração específica de aumento para cada circunstância judicial negativa" (AgRg no REsp n. 2.121.494/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 27/2/2025.)<br>Assim, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.<br>No presente caso, o Tribunal de origem fundamentou a elevação da pena-base em 1/3 em razão quantidade ("milhares de pinos de cocaína (5.000: quase três quilos)" - fl. 418) e natureza (cocaína) da droga apreendida.<br>Assim, o Tribunal apresentou fundamentação concreta e idônea para a valoração negativa da vetorial, não havendo que se falar em qualquer ilegalidade: "Apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, como a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação do art. 59 do Código Penal, reduzir a reprimenda-base estabelecida" (AgRg no HC n. 839.591/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) Vejamos:<br>PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NO PROCEDIMENTO DOSIMÉTRICO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REGIME DE CUMPRIMENTO FIXADO DE ACORDO COM O QUANTUM DA PENA. INVIÁVEL A ALTERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O Tribunal de origem, ao proferir o acórdão impugnado pelo recurso especial, firmou sua conclusão com base nos fatos e nas provas dos autos.<br>2. A pretensão do recurso especial no que se refere à nulidade das autorizações de quebra de sigilo telefônico e mandado de busca e apreensão demandaria o reexame de provas.<br>3. O pedido, portanto, envolve a revisitação das premissas fático-processuais cristalizadas pelas instâncias ordinárias, o que impede o conhecimento do recurso especial nesta instância, nos termos da Súmula n. 7 do STJ.<br>4. Em relação à dosimetria da pena, de acordo com entendimento do STJ, é matéria afeta a certa discricionariedade do Magistrado, dentro do livre convencimento motivado, somente cabível de revisão em casos excepcionais, quando constatada, sem a necessidade de incursão no acervo fático-probatório, a inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não é caso, pois não vislumbro nenhuma ilegalidade no procedimento dosimétrico adotado pelo Tribunal de origem, uma vez que o aumento da pena-base em 1/3 se deu em razão da expressiva quantidade de droga apreendida, que compulsando a denúncia, verifica-se que, de fato, merecia maior reprovabilidade.<br>5. Observando o quantum da pena aplicada aos agravantes, inviável a alteração do regime prisional fixado, conforme preceitua o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal.<br>6. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.745.415/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO. DECISÃO AGRAVADA QUE MANTEVE A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, MAS REDUZIU O ACRÉSCIMO DA PENA-BASE PARA 1/3. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. HABITUALIDADE DELITIVA. ALTERAÇÃO. DE ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AUMENTO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar à atividades criminosas ou integrar organização criminosa.<br>2. No caso, o Tribunal local concluiu pela prática do crime tráfico de forma habitual com base nas circunstâncias fáticas da prática delitiva, com destaque não apenas para a quantidade de drogas apreendidas, mas também na existência de petrechos destinados ao fracionamento e comercialização das drogas para venda. Assim, para se desconstituir tal assertiva como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.<br>3. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes.<br>Entretanto, entendo que a fração de 2/3 utilizada afigura-se desproporcional, pois, embora a quantidade de droga apreendida seja considerável (30kg de maconha), não é exorbitante, revelando-se razoável que a pena-base seja exasperada em apenas 1/3.<br>4. Não ocorre bis in idem em casos como o dos autos, em que o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 motivado pela habitualidade delitiva, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 968.885/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/3/2025, DJEN de 10/3/2025.)<br>Quanto ao tráfico privilegiado, de fato, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).<br>Por outro lado, diversa é a hipótese tratada nestes autos. Na primeira fase da dosimetria, a Corte estadual fundamentou a exasperação da pena-base acima dos patamares mínimos, tendo-se em vista a grande quantidade e natureza de entorpecentes transportada pelo agravante, enquanto na vedação da minorante as instâncias ordinárias destacaram não só a quantidade e natureza do entorpecente apreendida, mas também outros elementos indicativos da habitualidade delitiva:<br>"Respeitado o esforço defensivo, escorreita a não incidência do redutor especial inserto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Como cediço, ao editar o mencionado dispositivo legal, o legislador objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato de pequena expressão, o chamado "traficante de primeira viagem", como se pode qualificar aquele que possui "estoque" diminuto para negociar durante um curto período e, em regra, suprir o próprio vício é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. Na hipótese concreta, a par da primariedade, a apreensão de exacerbada quantidade de droga, em situação de transporte veicular, entre municípios, revelam que as circunstâncias fáticas, concretamente recolhidas no curso das investigações e comprovadas em Juízo, são inconciliáveis com a traficância ocasional, eis que bem evidenciada a dedicação dos acusados às atividades criminosas (narcotraficância). Ora, tais elementos concretamente reunidos conduzem à certeza necessária de que os réus tinham total confiança dos demais agentes organizados e envolvidos no tráfico, caso contrário não seriam sido designados para salutar tarefa (tráfico de droga extremamente valiosa: apreensão de 5.000 pinos de cocaína), além de demonstrar a intensidade da traficância e a alta lucratividade com o delito em estudo, afastando, portanto, o tratamento diferenciado ao pequeno traficante e, por conseguinte, a concessão da minorante legal. De mais a mais, a qualidade de "mula", muito embora isoladamente não seja suficiente para denotar que os sentenciados integrem organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo, em conjunto com as demais peculiaridades reais, em especial, a configuração do tráfico intermunicipal, para valorar negativamente a conduta do agente e revelar a dedicação à atividade criminosa (narcotraficância), a fim de afastar a causa especial de diminuição de pena, tal como se afigurou na hipótese". (fls. 419/421)<br>Portanto, não há que se falar em bis in idem na dosimetria da pena, pois foram usados outros elementos fáticos concretos que embasaram a decisão de afastamento da figura do tráfico privilegiado, desbordando daqueles utilizados para agravar a pena-base do agravante, como o fato da realização do tráfico intermunicipal, a revelar a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Mostra-se correto o indeferimento da aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porquanto constatada a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, com transporte de grande quantidade de drogas - 19kg de maconha e 3,5kg de skank - entre os municípios de Coronel Sapucaia e Campo Grande/MS, em um transporte coletivo intermunicipal. O agravante pegou a droga em um carro Logan que o aguardava em Coronel Sapucaia, com uma logística de transporte sofisticada, uma vez que exigiu o envolvimento de outros agentes.<br>2. O acolhimento da tese da defesa, de que o réu não se dedicava a atividades criminosas, demandaria o revolvimento de matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.<br>3 . Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 988.378/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.)<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E DE FALSA IDENTIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO §4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.<br>2. No caso, o redutor do tráfico privilegiado foi afastado não só devido à quantidade de drogas, mas também graças à sofisticação do transporte intermunicipal de entorpecentes, que contou com veículo especialmente preparado, com fundo falso, além de o acusado estar na posse de documentação falsa.<br>3. Anote-se que não há falar em "bis in idem, tendo em vista que a pena-base foi exasperada pelo montante e pela natureza da droga apreendida e, para o afastamento do redutor, foi acrescentado diverso elemento fático capaz de indicar a dedicação do paciente a atividades delituosas e sua integração a organização criminosa" (AgRg no HC n. 719.877/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 2/5/2022).<br>4. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no HC n. 923.261/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS . TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDDO DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO.<br>1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão da quantidade e natureza da droga apreendida - aproximadamente 267kg de maconha -, aliadas às demais circunstâncias (alto valor da carga, transporte intermunicipal, concurso de agentes, etc.) indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, pois o transporte das drogas foi previamente calculado com estratégias para ajudar na execução do intento criminoso.<br>2. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg nos EDcl no HC n. 727.520/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)<br>Assim, deve ser mantido o regime inicial fechado, tendo em vista que a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, com base na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça de que " a  presença de circunstância judicial desfavorável justifica a imposição do regime inicial mais gravoso do que o recomendado pelo quantum de pena, em atenção ao disposto no art. 33, § 3º, do CP. Precedentes" (AgRg no REsp n. 2.122.268/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024).<br>Por isso, indefiro a substituição por restritiva de direitos, vez que incompatível com o regime inicial fechado.<br>Também indefiro o pedido de afastamento do caráter hediondo com base na Lei 8.072/90.<br>Por fim, não conheço do pedido de revisão da pena de multa em razão das condições financeiras do recorrente, por ausência de interesse recursal, vez que a multa foi fixada "no mínimo legal" (fl. 297)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para c onhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA