DECISÃO<br>Cuida-se de agravo de PEDRO HENRIQUE DOS SANTOS PEREIRA contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 7008885-49.2024.8.22.0002.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos delitos tipificados nos artigos 12 da Lei n. 10.826/2003, art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 1 ano de detenção; e 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 590 dias-multa (fls. 256/260).<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido. O acórdão ficou assim ementado:<br>"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. LEGITIMIDADE DA PROVA. MÉRITO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 1 ano de detenção e 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 590 dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 e art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal. A defesa alega, em preliminar, nulidade das provas por violação de domicílio e, no mérito, requer absolvição, desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas ou aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da mesma lei. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve violação de domicílio capaz de tornar ilícitas as provas obtidas; (ii) estabelecer se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O ingresso policial na residência do réu sem mandado judicial é legítimo quando há fundada suspeita de flagrante delito, como ocorre em crimes permanentes como o tráfico de drogas, nos termos do art. 5º, XI, da CF/1988, e do art. 240, §1º, do CPP. 4. O comportamento suspeito do réu, que fugiu para o interior de sua residência ao avistar a guarnição policial, aliado a informações prévias sobre tráfico no local, configura justa causa para a entrada dos policiais e valida as provas colhidas. 5. A materialidade e autoria dos crimes restam comprovadas por laudos toxicológicos, auto de prisão em flagrante, confissão do réu e depoimentos coesos e harmônicos dos policiais que participaram da ocorrência. 6. A versão do réu de que as drogas se destinavam ao uso pessoal é infirmada pelo conjunto probatório, que indica a prática do tráfico, inclusive com apreensão de balança de precisão, embalagens e quantia em dinheiro. 7. A aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, exige primariedade e bons antecedentes, o que não se verifica no caso concreto, pois o réu possui anotação anterior em procedimento com trânsito em julgado, afastando o benefício. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. O ingresso policial em domicílio sem mandado judicial é lícito em situações de flagrante delito em crimes permanentes, desde que existam fundadas razões que o justifiquem. 2. A prova testemunhal policial, quando coerente e isenta de vícios, constitui meio idôneo para fundamentar a condenação penal. 3. A causa especial de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica ao réu que possui maus antecedentes, ainda que se trate de fato anterior praticado na adolescência." (fl. 318/319)<br>Em sede de recurso especial (fls. 333/342), a defesa apontou violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porque o juízo negou a minorante por existência de ato infracional anterior (processo 7007637-87.2020.8.22.0002) e pela variedade de drogas apreendidas, concluindo que o recorrente se dedica à atividade criminosa, sendo que atos infracionais não configuram maus antecedentes nem caracterizam dedicação a atividades criminosas; inexistem investigações ou ações penais posteriores; o recorrente é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa.<br>Requer o conhecimento e provimento do Recurso Especial para reconhecer a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.<br>Contrarrazões do MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE RONDONIA (fls. 344/350).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJ em razão de óbice da Súmula n. 7 e 83 do Superior Tribunal de Justiça (fls. 351/354).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa impugnou os referidos óbices (fls. 357/365).<br>Contraminuta do Ministério Público (fls. 367/371).<br>Os autos vieram a esta Corte, sendo protocolados e distribuídos. Aberta vista ao Ministério Público Federal, este opinou pelo não conhecimento do agravo e, caso conhecido, pelo desprovimento. (fls. 392/398).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>Atendidos os pressupostos de admissibilidade do agravo em recurso especial, passo à análise do recurso especial.<br>Sobre a violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA manteve a condenação nos seguintes termos do voto do relator:<br>"A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida. Na hipótese, o apelante possui condenação nos Autos Infracionais n. 7007637-87.2020.8.22.0002, com trânsito em julgado. Porquanto, não há como ser reconhecido o benefício em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados possuidores de maus antecedentes. (STJ - AgRg no HC: 741250 SP 2022/0139271-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 06/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: D Je 10/03/2023) Dito isso, não reconheço o benefício pretendido." (fl. 318).<br>O § 4º do art. 33 da Lei de Drogas disciplina a incidência de causa especial de redução da pena, hipótese denominada pela doutrina como "tráfico de drogas privilegiado". Sendo assim, para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: (a) ser primário; (b) possuir bons antecedentes; (c) não se dedicar às atividades criminosas; (d) não integrar organização criminosa (AgRg no HC n. 846.007/PI, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 14/8/2024).<br>Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para concluir se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação subjetiva do magistrado processante, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o acusado se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa.<br>No caso em exame, extrai-se dos trechos acima, que o Tribunal de origem afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado com base em elementos concretos que indicam a dedicação do agravante a atividades ilícitas, destacando-se a existência de ato infracional pretérito que demonstram habitualidade criminosa.<br>Assim, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que admite o afastamento do tráfico privilegiado quando comprovada a dedicação a atividades ilícitas. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impetrado em favor de condenado por tráfico de drogas, visando à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e ao abrandamento do regime prisional.<br>2. O recorrente foi condenado a cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de drogas. A defesa alega que a causa de diminuição de pena foi afastada com base em fundamentos inidôneos e requer sua aplicação no patamar máximo, com ajuste da dosimetria e abrandamento do regime prisional.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus substitutivo para aplicar a minorante do tráfico privilegiado, considerando a alegação de que os atos infracionais não podem ser utilizados para afastar a primariedade e os bons antecedentes do paciente, bem como para fixar o regime inicial fechado.<br>III. Razões de decidir<br>4. O habeas corpus não é cabível como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso.<br>5. O afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado está fundamentado na dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias da prisão e pelo registro de atos infracionais pretéritos, o que é compatível com a jurisprudência desta Corte.<br>6. A revisão do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.<br>7. Imposta a pena no mínimo legal de 5 anos de reclusão, e, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, é cabível a fixação do regime semiaberto, ante a primariedade do recorrente, a teor do contido no art. 33, § 2º, b, e § 3º do Código Penal.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental parcialmente provido, a fim de fixar o modo inicial semiaberto ao paciente.<br>(AgRg no HC n. 965.902/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)<br>AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INOVAÇÃO RECURSAL. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>1. A suposta ausência de gravidade concreta do ato infracional anterior só foi mencionada no presente agravo regimental, o que configura indevida inovação recursal e impede, por conseguinte, seu conhecimento, nos moldes da jurisprudência consolidada desta Corte Superior.<br>2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.<br>3. A existência de registro por ato infracional é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>4. O contexto fático dos autos é suficiente para levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas, haja vista a apreensão de petrechos do tráfico, tais como balança de precisão e embalagens utilizadas no fracionamento da droga.<br>5. O Tribunal a quo apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica a atividades criminosas. Esse contexto fático afasta a pretendida incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.<br>6. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no REsp n. 2.162.453/CE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/12/2024, DJEN de 9/12/2024.)<br>DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. DUPLA APRECIAÇÃO. INCABÍVEL AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor do recorrente, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.<br>2. O recorrente foi condenado a 11 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão por infração aos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 e ao artigo 180 do Código Penal, c/c com o artigo 69 do Código Penal. Em apelação, a pena foi redimensionada para 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, com absolvição dos crimes previstos no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e art. 180 do Código Penal.<br>3. O habeas corpus busca a revisão dos critérios de dosimetria da pena e o reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.<br>II. Questão em discussão<br>4. A questão em discussão consiste em saber se é possível a apreciação do habeas corpus quando já interposto recurso especial contra o mesmo julgado, e se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao recorrente.<br>III. Razões de decidir<br>5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não admite a dupla apreciação de habeas corpus e recurso especial sobre a mesma questão, configurando reiteração de pedido.<br>6. O acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a quantidade de drogas apreendidas e o envolvimento do réu com organização criminosa.<br>7. A revisão da dosimetria da pena, com base na quantidade de drogas, foi considerada proporcional e fundamentada, não havendo ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem.<br>IV. Dispositivo e tese<br>8. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: "1. Não se admite a dupla apreciação de habeas corpus e recurso especial sobre a mesma questão. 2. A dosimetria da pena pode considerar a quantidade de drogas como fator de aumento, desde que fundamentada e proporcional.".<br>Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º;<br>Código Penal, art. 69; Código de Processo Penal, art. 654, §2º.<br>Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 961.822/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 26/2/2025; STJ, HC n. 416.254/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJ-e 11/10/2017.<br>(AgRg no HC n. 979.469/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 10/6/2025, DJEN de 17/6/2025.)<br>Diante desse quadro, para desconstituir a conclusão da jurisdição ordinária sobre a dedicação da agravante a atividades criminosas e, por conseguinte, reconhecer o tráfico privilegiado, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, conforme a Súmula n. 7 do STJ. Vejamos:<br>DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONSIDERAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS. REEXAME DE PROVAS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Recurso especial interposto em favor de Matheus Sousa Santos contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que afastou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento na dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada pela prática de atos infracionais anteriores. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. A questão em discussão consiste em definir se a prática de atos infracionais pelo réu pode ser considerada para afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de dedicação a atividades criminosas. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça permite que atos infracionais praticados anteriormente pelo réu sejam considerados para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, desde que tais atos evidenciem dedicação à atividade criminosa, ainda que não configurem reincidência ou maus antecedentes.<br>4. A Corte de origem utilizou os atos infracionais cometidos pelo réu como justificativa para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concluindo que a conduta do réu indicava envolvimento contínuo em atividades ilícitas.<br>5. A revisão das conclusões sobre a dedicação do réu à atividade criminosa exigiria a reanálise de provas, o que é vedado em recurso especial em razão do óbice da Súmula n. 7 do STJ.<br>IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.<br>(REsp n. 2.062.094/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.<br>2. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).<br>3. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Além do registro de atos infracionais recentes e análogos ao delito de tráfico de drogas, as circunstâncias do cometimento do delito (apreensão de 12 porções de maconha no cômodo por ele habitado, uma balança de precisão e uma carteira de terceiro, possível usuário de drogas) denotam a dedicação do recorrente à atividade criminosa, tudo a indicar que não se trataria de traficante eventual.<br>4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.<br>5. Agravo regimental desprovido.<br>(AgRg no AREsp n. 2.411.728/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/11/2023, DJe de 28/11/2023.)<br>Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA