DECISÃO<br>Cuida-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de LEANDRO AVELAR PEREIRA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (Revisão Criminal n. 5007505-84.2025.8.08.0000).<br>Consta nos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.<br>Interposto recurso de apelação pela defesa, o Tribunal de origem negou-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença.<br>Após o trânsito em julgado, foi ajuizada revisão criminal, a qual foi julgada improcedente para manter a condenação.<br>A impetrante sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal na dosimetria da pena. Alega que a pena-base foi exasperada de forma desproporcional, com fundamento em quantidade de entorpecente que não se revela elevada (21,9g de cocaína).<br>Aduz, ainda, que o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi fundamentado na existência de ação penal em curso, o que viola o princípio da presunção de não culpabilidade e contraria o entendimento firmado por esta Corte Superior no Tema Repetitivo n. 1.139.<br>Afirma que o paciente preenche todos os requisitos legais para a concessão do benefício, pois é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.<br>Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para que a pena-base seja fixada no mínimo legal e para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado em sua fração máxima, com a consequente análise da possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.<br>O pedido liminar foi indeferido nas fls. 440-441.<br>As instâncias ordinárias apresentaram informações às fls. 447-448 e 477-479.<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do writ (fls. 483-489).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>A análise da presente impetração exige rigorosa observância aos limites constitucionais do habeas corpus, remédio constitucional de natureza específica destinado exclusivamente à proteção do direito fundamental de locomoção, nos termos do art. 5º, LXVIII, da Constituição Federal.<br>O desvirtuamento funcional do instituto tem sido objeto de constante preocupação desta Corte Superior. Conforme destacado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz no AgRg no HC n. 959.440/RO, o Superior Tribunal de Justiça "não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, recurso especial, recurso ordinário), tampouco à revisão criminal", ressalvadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade. O precedente enfatiza que a utilização inadequada do writ implica "subversão da essência do remédio heroico e alargamento inconstitucional de sua competência".<br>No mesmo sentido:<br>PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. TEMA N. 506 DO STF. CONDENAÇÃO FUNDADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.<br>1. O habeas corpus não se presta à impugnação de decisão que desafia recurso próprio, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais se verifica flagrante ilegalidade ou teratologia do ato judicial, o que não se evidencia no caso concreto. Precedentes.<br>2. Não há na hipótese ilegalidade flagrante que justifique a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, nos termos do art. 647-A do Código de Processo Penal.<br>3. Afastada na origem a tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506, com base em elementos fáticos-probatórios concretos e idôneos que evidenciam a materialidade e indicam a destinação comercial da droga, legitimando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, não obstante se tratar de menos de 40 g de maconha.<br>4. Para se entender de modo diverso das instâncias ordinárias e acolher a tese de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, ou mesmo para ausência de crime, seria imprescindível amplo revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus.<br>5. Agravo regimental improvido.<br>(AgRg no HC n. 991.206/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 22/8/2025; grifamos).<br>Nesse contexto, não deve ser conhecido este writ, manejado como substitutivo do recurso próprio.<br>Todavia, embora a impetrante não tenha adotado a via processual adequada, cumpre analisar a existência de eventual ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, a fim de evitar prejuízo à sua defesa.<br>Passarei, assim, ao exame das razões deste writ.<br>Sobre o pedido de revisão da dosimetria da pena, a jurisprudência do STJ é pacífica quanto ao entendimento de que a fixação da pena-base deve ser definida discricionariamente pelo julgador, em observância às peculiaridades do caso concreto e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Nesse sentido:<br>AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.<br>2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, com fundamento nas circunstâncias do crime, nos maus antecedentes do acusado e na relevante quantidade de drogas - em consonância, aliás, com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 -, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo discricionário feito pela instância de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.<br>3. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 898.677/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 16/5/2024).<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DOSIMETRIA DA PENA. NÃO HÁ FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de ordem de habeas corpus, na qual se pleiteava a exclusão da valoração negativa dos vetores dos antecedentes e das circunstâncias do crime, em condenação por roubo majorado.<br>2. O agravante foi condenado a 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 21 dias-multa, como incurso no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal.<br>3. A Defesa alegou que a exasperação da pena-base pela negativação de circunstância inerente ao tipo penal e o reconhecimento de maus antecedentes pautados em condenações extintas violam o princípio da proporcionalidade e o direito ao esquecimento.<br>II. Questão em discussão<br>4. A discussão envolve a análise da legalidade da exasperação da pena-base em razão da negativação dos antecedentes e circunstâncias do crime.<br>III. Razões de decidir<br>5. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>6. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito.<br>7. A dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>8. A exasperação da pena-base em razão da negativação das circunstâncias do crime está fundamentada no contexto em que o delito foi praticado, não havendo flagrante ilegalidade.<br>IV. Dispositivo e tese<br>10. Agravo regimental não provido.<br>Tese de julgamento: 1. A valoração de maus antecedentes é válida quando a condenação anterior foi extinta em período inferior a 10 anos antes do novo delito. 2. A dosimetria da pena é discricionária e revisável apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade.<br>Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 157, § 2º-A, I.<br>Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no HC 180.365, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27.03.2020; STF, AgR no HC 147.210, Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 30.10.2018;<br>STJ, HC 535.063/SP, Min. Sebastião Reis Junior, Terceira Seção, julgado em 10.06.2020; STJ, AgRg no HC 710.060/SP, Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14.12.2021.<br>(AgRg no HC n. 959.552/RJ, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025.)<br>A insurgência da defesa consiste na exasperação da pena-base, com fundamento na quantidade de drogas apreendidas e também no afastamento do tráfico privilegiado na terceira fase.<br>O Juízo sentenciante, ao aplicar a pena do paciente, consignou (fl. 25):<br>Assim, com ou base seja, em considerando tais informações a natureza e em e atenção a quantidade ao disposto das substâncias no art. 42, apreendidas da Lei n. 11.343/2006, ou seja, considerando a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas (Laudo 5.938/2016 - 15 porções de cocaína - substância esta altamente viciante e de grande poder destrutivo).<br>No que tange à primeira fase da dosimetria da pena, não se verifica qualquer irregularidade na fixação da pena-base, porque a quantidade de substâncias apreendidas não constituiu fundamento, por si só, para a exasperação da pena, mas também a qualidade da substância entorpecente, considerando a acentuada gravidade de sua inserção na comunidade.<br>Reforça-se que a dosimetria da pena insere-se no juízo de discricionariedade do julgador, sendo passível de revisão apenas em caso de inobservância dos parâmetros legais ou flagrante desproporcionalidade (AgRg no HC n. 988.846/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 18/6/2025, DJEN de 25/6/2025.)<br>O sistema legal de fixação da reprimenda, idealizado por Nelson Hungria e positivado no art. 68 do Código Penal, confere ao Magistrado certa discricionariedade para que possa dar concretude ao princípio da individualização da pena - art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.<br>Diante de tal premissa jurídica, a jurisprudência desta Corte Superior fixou-se no sentido de que a sua intervenção, na matéria, é excepcional e se restringe a situações em que evidenciada flagrante ilegalidade na concretização da pena.<br>Desse modo, diferentemente do que aventado pela defesa, a fundamentação utilizada para a fixação da pena-base é idônea, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada na via estreita do presente writ.<br>Na terceira fase, o Juízo sentenciante afastou a aplicação do tráfico privilegiado, considerando a existência de ações penais em curso, as quais demonstravam a dedicação do paciente a atividades criminosas (fl. 204).<br>O Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo acrescentou (fl. 21):<br>No tocante à não aplicação do tráfico privilegiado, a sentença consignou expressamente a existência de ações penais em curso, utilizando-as como fundamento para afastar o benefício. Tal decisão estava em conformidade com a jurisprudência então dominante no STJ, que admitia tal raciocínio.<br>Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.139, passou a entender que ações penais em andamento não podem, por si sós, afastar o benefício do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da presunção de inocência.<br>Contudo, essa modificação jurisprudencial não possui efeitos retroativos, especialmente no contexto de revisão criminal.<br>Como bem pontuado no parecer ministerial, a alteração de entendimento jurisprudencial não se equipara à "novatio legis in melius", e, portanto, não justifica a desconstituição da coisa julgada, consoante precedentes firmados pelo Superior Tribunal de Justiça<br>No caso, conforme informações de fls. 477-478, o crime foi praticado pelo paciente em 03/02/2016, a sentença proferida em 30/03/2020, com trânsito em julgado da condenação em 24/05/2023.<br>Nesse contexto, é pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que não há irretroatividade da mudança de interpretação jurisprudencial, dado que o ordenamento jurídico brasileiro proíbe tão somente a retroatividade da lei penal mais gravosa (AgRg no AREsp n. 2.101.085/SC, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 5/3/2024).<br>O entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a mudança de orientação jurisprudencial não justifica a revisão criminal de condenação já transitada em julgado, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da coisa julgada material (HC n. 870.118/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).<br>Por conseguinte, não há como aplicar entendimento jurisprudencial de forma retroativa, na medida em que os fatos foram praticados em 03/02/2016, enquanto o precedente que serviu de fundamentação para a formulação do pedido foi julgado apenas em agosto de 2022.<br>Desse modo, diferentemente do que aventado pela defesa, a fundamentação utilizada para a fixação da pena é idônea, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada na via estreita do presente writ.<br>Além disso, esta Corte possui entendimento de que a revisão da dosimetria da pena, em âmbito de habeas corpus é medida excepcional, apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade, o que não é o caso dos autos.<br>No mesmo sentido:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PECULATO. SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. FLAGRANTE ILEGALIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA. FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR AO CRIME OBJETO DESTE PROCESSO. NÃO CABIMENTO. AGRAVANTE AFASTADA. REDIMENSIONADA A PENA E FIXADO O REGIME SEMIABERTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que rejeitou recurso em habeas corpus utilizado como substitutivo de recurso próprio para afastar a condenação transitada em julgado. O recorrente busca a desconsideração da reincidência e a revis ão de atos processuais alegadamente mal conduzidos na fase criminal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso em habeas corpus pode ser utilizado para reanálise de provas ou desconstituição de coisa julgada; (ii) determinar se o reconhecimento da reincidência, com base em condenação cujo trânsito em julgado foi posterior ao fato criminoso, é válido. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3. O habeas corpus, por sua natureza célere e sumária, não é via adequada para análise de provas ou para reverter sentença com trânsito em julgado, devendo ser reservado para a proteção da liberdade de locomoção diante de ilegalidades flagrantes.<br>4. A jurisprudência consolidada do STJ e do STF estabelece que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade.<br>5. A reincidência não pode ser reconhecida quando a condenação utilizada como fundamento transitou em julgado após a data do fato criminoso em julgamento. No entanto, tal condenação pode caracterizar maus antecedentes, os quais influenciam na fixação da pena-base.<br>6. A revisão da dosimetria da pena, no âmbito do habeas corpus, é admitida apenas em casos excepcionais de flagrante ilegalidade, sendo esse o caso ao se verificar que a condenação anterior não configura reincidência, mas pode ensejar maus antecedentes.<br>7. Pena redimensionada para 2 anos e 4 meses de reclusão e 11 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL<br>SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA AFASTAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E<br>REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE.<br>(AgRg no RHC n. 183.484/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024.)<br>DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME<br>1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por estelionato, com causa de aumento por se tratar de vítima idosa ou vulnerável, visando à revisão da dosimetria da pena.<br>2. A defesa alega erro na dosimetria da pena e requer a redução da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível o habeas corpus para revisar a dosimetria da pena imposta, quando não há flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade evidente. III. RAZÕES DE DECIDIR<br>4. O habeas corpus não é substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade que cause constrangimento ilegal.<br>5. A dosimetria da pena, quando fundamentada em elementos concretos e dentro dos limites da discricionariedade do magistrado, não justifica revisão por meio de habeas corpus.<br>6. No caso, as instâncias de origem valoraram negativamente as circunstâncias judiciais com base em elementos concretos, não havendo desproporção que justifique a concessão da ordem.<br>IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.<br>(HC n. 954.367/PE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10/12/2024, DJEN de 17/12/2024.)<br>Ressalta-se, ao final, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem, para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ou mesmo de violação dos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado (AgRg no AREsp n. 2.482.217/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/5/2024, DJe de 23/5/2024.).<br>Ante o exposto, não conheço da impetração.<br>Comunique-se ao Tribunal impetrado.<br>Publique-se. Intime-se.<br>EMENTA