DECISÃO<br>Trata-se de recurso especial interposto por ESTADO DO PIAUÍ contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ proferido no julgamento da Apelação Cível e Reexame Necessário n. 2009.0001.003997-7, assim ementado (fls. 645-646):<br>APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. SELETIVIDADE DA ALÍQUOTA DE ICMS EM RAZÃO DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. INTELIGÊNCIA DO ART. 152, §2º, III DA CF. MELHOR INTERPRETAÇÃO DA REGRA CONSTITUCIONAL. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO. ESSENCIALIDADE DA TELECOMUNICAÇÃO E ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DO ART. DO ART. 49, II, "I", E III, "A", DO DECRETO ESTADUAL Nº 7.560/89. COMPENSAÇÃO MEDIANTE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS ESCRITURAIS DE ICMS RELATIVAS ÀS OPERAÇÕES TRIBUTADAS INDEVIDAMENTE. APLICAÇÃO DOS ARTS. 47, VII, 146, 146-A, ART. 150, I E §2º DO REGULAMENTO DO ICMS NO PIAUÍ. SÚMULA 461 STJ. PRESCRIÇÃO PARCIAL DA PRETENSÃO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA PARCIALMENTE.<br>1. Os serviços de energia elétrica e de telecomunicações, embora sejam reconhecidamente essenciais, as referidas normas piauienses determinam a cobrança de icms sobre eles com base em alíquota maior, de 25% (vinte e cinco por cento), a mesma que incide sobre produtos e serviços supérfluos, como armas, munições e bebidas alcoólicas.<br>2. A Constituição Federal prevê que o ICMS PODERÁ Ser Seletivo, Isto É, Ter Sua Incidência Diferenciada Em Função Da "Essencialidade Das Mercadorias E Dos Serviços", Como É Da Norma Do Art. 155, §2º, III.<br>3. Sem dúvidas, é possível pressupor que bens supérfluos ou de pouca essencialidade serão adquiridos, na maior parte das vezes, por quem possua maior capacidade econômica, o que autoriza a imposição de carga tributária maior. De outro lado, mercadorias essenciais à subsistência, cuja aquisição ocorrerá por todos, inclusive por quem tenha menor capacidade econômica, devem ser tributadas mais brandamente.<br>4. A seletividade tributária serve ainda para evitar que a tributação de mercadorias e produtos adquira, concretamente, efeito confiscatório, já que, quando as mercadorias e serviços essenciais são tributados com alíquotas maiores, há risco de que a totalidade da carga tributária que recai sobre um contribuinte, dentro de um determinado período, poderá ser excessivamente onerosa, considerada sua capacidade econômica, em conformidade com o que já decidiu o STF sobre a vedação do efeito confiscatório dos tributos (art. 150, IV, da CF/88).<br>5. Dessa maneira, se o constituinte previu a possibilidade de adoção de seletividade para o ICMS, com base na essencialidade dos bens tributáveis por esta exação, ao invés de silenciar quanto ao tema, é porque quis vincular o legislador estadual à observância da essencialidade, sempre que ele preferisse não adotar alíquota única para o ICMS, no âmbito de seu estado, mas, ao contrário, optasse por fixar alíquotas variáveis.<br>6. A interpretação do texto constitucional deve sempre se pautar no princípio da unidade da Constituição. O que significa dizer, em palavras simples, que a norma constitucional não deve ser compreendida isoladamente, em seu sentido e alcance.<br>5. Pela lei piauiense, a energia elétrica e os serviços de telecomunicações são tributados com base na mesma alíquota incidente sobre diversos produtos e mercadorias que, por óbvio, não podem ser tidos como essenciais, como, por exemplo, armas, munições, bebidas alcoólicas, fumo, cigarros, cigarrilhas e charutos, embarcações de recreação e lazer, aeronaves (asas-delta e ultra-leves), joias, bijuterias, perfumes e cosméticos.<br>6. O "creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária" (STJ - AgInt no AREsp 1032984/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017), e, assim sendo, para que seja validamente realizado depende de lei autorizativa e da estipulação de suas condições, na própria lei ou em ato da respectiva autoridade administrativa, na forma do art. 170 do CTN.<br>7. No caso piauiense, esta autorização está presente na Lei Estadual nº 4.257/89 (que dispõe sobre o ICMS no Piauí), que dispõe expressamente sobre as hipóteses em serão permitidas o aproveitamento dos créditos de ICMS, dentre as quais está "a restituição do imposto, na forma de crédito", como se extrai de seu art. 32, § 1º.<br>8. Segundo a Súmula 461 do STJ, "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória".<br>9. A prescrição da pretensão de restituição do indébito tributário no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, deve observar o prazo quinquenal, de modo que poderão ser cobrados os valores pagos a maior nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura da ação, em conformidade com o posicionamento jurisprudencial adotado pelo STJ.<br>10. Recurso conhecido e parcialmente provido.<br>Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 781-792).<br>Recurso especial, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, alegando violação dos arts. 927, inciso III, e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil; 1º, caput, da Lei n. 12.016/2009, e 170 do Código Tributário Nacional.<br>Sustenta a parte recorrente que o acórdão atacado, mesmo após embargos de decla ração, permaneceu omisso sobre questões com potencial de alterar o resultado do julgamento, caracterizando negativa de prestação jurisdicional.<br>Alega que houve uso indevido do mandado de segurança como sucedâneo de ação de cobrança, com concessão de efeitos patrimoniais pretéritos (repetição de indébito por compensação de valores anteriores à impetração), o que afronta o regime do mandamus e as Súmulas n. 269 e 271 do STF.<br>Afirma que o Tribunal de origem deixou de observar precedente vinculante do STJ (REsp n. 1.119.872/RJ, repetitivo) que veda o debate da seletividade do ICMS em mandado de segurança por configurar impugnação de lei em tese (Súmula n. 266 do STF).<br>Destaca a inexistência de lei estadual específica que autorize e discipline a compensação tributária (encontro de contas) no âmbito do ICMS do Estado do Piauí, nos moldes exigidos pelo art. 170 do Código Tributário Nacional, e que a lei instituidora do imposto (Lei n. 4.257/1989) não supre a exigência de lei específica para compensação.<br>Foram apresentadas contrarrazões ao recurso especial (fls. 842-845).<br>Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso especial (fls. 881-885).<br>É o relatório. Decido.<br>Nas razões do recurso especial, a parte recorrente aduz que o Tribunal de origem permaneceu omisso quanto:<br>a) à incidência da tese firmada no REsp repetitivo n. 1.119.872/RJ, que veda o uso do mandado de segurança para discutir, em tese, a seletividade do ICMS de energia elétrica e telecomunicações, por configurar impugnação de lei (Súmula n. 266 do STF);<br>b) à ilegitimidade passiva e à impossibilidade de encampação, haja vista a necessidade de indicação do Secretário da Fazenda como autoridade coatora (art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009), diante do art. 32, § 1º, inciso III, da Lei estadual n. 4.257/1989;<br>c) à violação do art. 927, inciso V, do Código de Processo Civil, por divergência entre a decisão de órgão fracionário e a orientação do Plenário do TJPI acerca da inexistência de lei estadual específica que regulamente a compensação tributária nos moldes do art. 170 do CTN;<br>d) à ausência de prova pré-constituída da legislação local invocada como fundamento do direito à compensação (Lei n. 4.257/1989 e Decreto n. 13.500/2008), nos termos da jurisprudência do STJ;<br>e) à ausência de prova pré-constituída de ato administrativo (ato coator ou justo receio) que impeça ou limite a compensação, exigida pela Súmula n. 213/STJ e pelo REsp n. 1.111.164/BA; e<br>f) ao termo inicial de juros e correção na restituição/compensação, em virtude do disposto no art. 167 do CTN e na Súmula n. 188/STJ.<br>A irresignação merece prosperar.<br>A Corte de origem negou provimento ao recurso da parte recorrente, reconhecendo o direito das empresas de não serem tributadas com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), mas, sim, com a alíquota genérica de 17% (dezessete por cento), a possibilidade de restituição do indébito tributário por compensação e a aplicação do prazo quinquenal para restituição (últimos cinco anos antes da ação), de acordo com a Lei Complementar n. 118/2003.<br>A parte recorrente opôs embargos de declaração ao referido julgado, alegando omissão: a) quanto ao reexame necessário - art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009; b) sobre tese firmada em julgamento do REsp n. 1.119.872/RJ, sob o rito repetitivo, que veda o uso de mandado de segurança para discutir, em tese, violação ao princípio da seletividade na alíquota do ICMS de energia elétrica e telecomunicações, por se tratar de impugnação de lei, atraindo a Súmula n. 266 do STF; c) quanto à ilegitimidade ativa; d) acerca da Súmula n. 188 do STJ; e) no tocante ao art. 927, inciso V, do CPC, no capítulo relativo à compensação; f) acerca da prova pré-constituída atinente à legislação local sobre compensação; g) no tocante a fato e prova documental do direito líquido e certo à compensação; h) sobre fatos relevantes relativos à (i)legitimidade passiva e i) sobre a extensão do art. 170 do CTN.<br>Ao apreciar os embargos, contudo, o Tribunal a quo manteve-se silente acerca das seguintes teses:<br>a) incidência do REsp n. 1.119.872/RJ (mandado de segurança contra lei em tese);<br>b) ilegitimidade passiva e impossibilidade de encampação, ante a necessidade de indicação do Secretário da Fazenda como autoridade coatora (art. 6º, § 3º, da Lei n. 12.016/2009), em razão do art. 32, § 1º, inciso III, da Lei estadual n. 4.257/1989; e<br>c) violação ao art. 927, inciso V, do Código de Processo Civil (confronto com decisão do Plenário do TJPI sobre inexistência de lei local específica de compensação).<br>Conclui-se que os pedidos não foram examinados pela Corte local, a qual incorreu, assim, em omissões, o que consubstancia violação ao art. 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil, porquanto não efetuada integralmente a prestação jurisdicional. Nesse sentido:<br>AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ACÓRDÃO RECORRIDO. QUESTÕES RELEVANTES. OMISSÕES. EXISTÊNCIA. DEMAIS TEMAS PREJUDICADOS. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PROVIMENTO.<br>1. O Tribunal de origem se omitiu acerca das alegações suscitadas pela ora agravante, no momento processual oportuno, relativos aos argumentos que embasam suas teses de ilegitimidade passiva e ativa, os quais, em tese, se eventualmente acolhidos, poderiam levar a desfecho diverso no julgamento da apelação, em que foi sucumbente, o que evidencia a sua relevância e a necessidade de que fossem expressamente enfrentadas. Ofensa ao art. 1022 do CPC configurada.<br>2. Agravo interno provido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de anular o julgamento dos embargos de declaração e determinar que outro seja proferido pelo Tribunal de origem, com o expresso enfrentamento dos temas suscitados pelos embargantes, relativos às ilegitimidade passiva e ativa, como entender de direito.<br>(AgInt no AREsp n. 2.156.508/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)<br>Reconhecida a violação aos art. 1.022, inciso II, do CPC, impõe-se a anulação do acórdão proferido no julgamento dos embargos de declaração, ficando prejudicada a análise dos demais tópicos do recurso especial.<br>Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial para, nessa extensão, DAR-LHE PROVIMENTO, anulando o acórdão dos embargos de declaração e determinando que seja realizado novo julgamento, com a expressa apreciação dos temas apontados como omitidos na presente decisão.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, INCISO II, DO CPC. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESES SUSCITADAS NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. OCORRÊNCIA. DEMAIS PEDIDOS PREJUDICADOS. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.