DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto da decisão que inadmitiu o recurso especial pelo qual QUANTA GERACAO S/A se insurgira contra o acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO assim ementado (fls. 217/218):<br>APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EXIGIDO NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS QUE TENHAM COMO DESTINATÁRIO CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE CARGA TRIBUTÁRIA. INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1093 DO STF. DESPROVIMENTO.<br>1. Demanda proposta para afastar a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS nas aquisições interestaduais de bens para consumo final. Invocação de inobservância das regras constitucionais de anterioridade e inexigibilidade. Improcedência do pedido.<br>2. Lei Complementar nº 190, publicada em 04/01/2022, que estabelece normas gerais sobre a cobrança do (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.<br>3. Inexistência de inovação tributária, majoração ou instituição de tributo. Mera regulamentação da destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária a outro ente político, em observância ao princípio federativo, ex vi do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal.<br>4. Incidência do entendimento proferido pelo Órgão Especial desta Corte Estadual, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 0180015-44.2009.8.19.0001. Precedente que conta com a declaração da constitucionalidade da exigência do DIFAL pela Lei Estadual nº 2.657/96 (com as alterações da Lei nº 7.071/15).<br>5. Publicação da Lei Complementar nº 190/22 que apenas conferiu a eficácia da cobrança por meio da edição de normas gerais.<br>6. Julgamento do precedente qualificado que deu origem ao Tema nº 1093, que fixou a seguinte tese jurídica: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."<br>7. Modulação dos efeitos do julgado ressalvando a incidência da tese sobre as ações judiciais em curso. Demanda proposta em 01/03/21, data posterior ao julgamento do Leading case (RE 1287019), o que, mais uma vez, legitima a cobrança do DIFAL/ICMS. Sentença mantida.<br>8. DESPROVIMENTO DO RECURSO.<br>Nas razões de seu recurso especial, a parte ora agravante alega (fls. 278/279 e 286/288 - destaquei):<br>A Recorrente é contribuinte do ICMS e ajuizou a presente demanda para afastar a exigência do ICMS-DIFAL por ocasião da aquisição de mercadorias de fornecedores situados em outros Estados e destinadas a consumo final.<br>O pleito é fundamentado na ausência, à época, de Lei Complementar que regulasse a exigência, como estabelecem os arts. 146, I e III ("a" e "b") e 155, §2º, XII ("a", "b", "c", "d" e "i"), da CF, daí porque o pedido feito na exordial foi no sentido de "declarar a inexistência de relação jurídica entre a Autora e o Réu tendo por objeto o diferencial de alíquotas de ICMS (Difal) nas aquisições interestaduais de bens para consumo final, enquanto inexistente lei complementar (..)". (fl. 13).<br>No curso da ação, sobreveio a publicação, em 05/01/2022, da Lei Complementar n. 190, que finalmente regulou o DIFAL, cessando a partir daí o objeto da demanda (a referida lei e o tema pertinente à sujeição ou não ao princípio da anterioridade não são objeto de discussão).<br>Regularmente processado o feito, o v. acórdão de origem julgou improcedente a demanda por entender, equivocadamente, que a Recorrente questionaria o DIFAL por conta da aplicação do princípio da anterioridade relacionado à LC n. 190/2022, ao aduzir que "a ação foi deflagrada para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), tributo exigido nas operações interestaduais que tenham com destinatário o consumidor final não contribuinte do ICMS, sob o argumento de burla ao princípio da anterioridade". (fl. 225)<br>Após referir-se ao julgamento do Tema 1093, que tratou do DIFAL pertinente a operações destinadas a não-contribuintes e entendeu ilegítima a exigência por ausência de Lei Complementar (julgamento realizado antes da edição da LC n. 190/2022) e modulou seus efeitos para 1º/01/2022 (ressalvando quem tivesse ação em curso em 24/02/2021, quando o feito teve o julgamento concluído na Suprema Corte), o v. acórdão voltou a tratar da LC n. 190/2022 e da suposta inexistência de criação/majoração de tributo, para referendar o entendimento de que a lei em questão não se sujeitaria ao princípio da anterioridade - muito embora, repita-se, tal tema não seja objeto da demanda, que se limita a operações realizadas até a edição de Lei Complementar.<br> .. <br>Com efeito, discute-se no caso se o ICMS-DIFAL pode ser exigido antes de sua instituição por Lei Complementar (que ocorreu apenas em 05/01/2022, quando foi publicada a LC n. 190/2022). É sabido que a Suprema Corte reconheceu ser necessária a edição de Lei Complementar. Assim o fez quando decidiu o Tema 1093 (RE n. 1.287.019), em conjunto com a ADI n. 5.469.3 Na mesma ocasião, modulou os efeitos para que passassem a valer a partir de 1º/01/2022, ressalvando quem tinha ação em curso em 24/02/2021.<br> .. <br>Sucede que o julgado que deu origem ao Tema 1093 tinha por objeto o exame do Convênio n. 93/2015 que, de seu turno, "dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada".<br>Fácil concluir que o objeto do Tema 1093 se limitava ao ICMS-DIFAL devido a operação destinada a não-contribuinte. A Recorrente é contribuinte do ICMS, conforme expressamente reconhecido pela r. sentença4, logo a ela não se aplica a modulação estabelecida pela Suprema Corte.<br> .. <br>3. Pedido.<br>Diante do exposto, espera a Recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso Especial para:<br>(a) anular os vv. Acórdãos, em razão de vício extra petita, para que seja apreciada a questão da ilegitimidade da exigência do ICMS-DIFAL na aquisição interestadual de mercadorias por consumidor final contribuinte do ICMS (caso da Recorrente), até a superveniência da LC n. 190/2022 - grifos não originais.<br>A parte adversa apresentou contrarrazões (fls. 382/407).<br>O recurso não foi admitido, razão pela qual foi interposto o agravo em recurso especial ora em análise.<br>É o relatório.<br>A questão debatida nos autos foi afetada à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça para ser decidida sob o rito de recursos repetitivos (Tema 1.369), e foi assim delimitada:<br>"Definir se a cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto estava suficientemente disciplinada na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022." (REsps 2133933/DF e 2025997/DF, relator Ministro Afrânio Vilela).<br>Nos termos do art. 34, XXIV, c/c o art. 256-L, I, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, a admissão de recurso especial como representativo da controvérsia impõe a devolução ao Tribunal de origem dos processos em que foram interpostos recursos cuja matéria identifique-se com o tema afetado, para nele permanecerem suspensos até o fim do julgamento qualificado.<br>O envio do recurso especial a esta Corte Superior deve ocorrer somente após o esgotamento da instância ordinária, formalizado com o novo julgamento pelo Tribunal de origem, quando então será possível examinar, no âmbito do STJ, as matérias jurídicas que eventualmente permanecerem controvertidas. Essa cautela também evita o fracionamento do recurso e previne eventual violação ao princípio da unicidade recursal, que veda a interposição simultânea ou sucessiva de recursos contra a mesma decisão.<br>Ante o exposto, determino a devolução dos autos, com a devida baixa nesta Corte Superior, a fim de que, em observância aos arts. 1.039 a 1.041 do Código de Processo Civil (CPC), após a publicação do acórdão dos recursos representativos de controvérsia, o Tribunal de origem proceda nos termos do art. 1.040 e seguinte do mesmo CPC.<br>Publique-se. Intimem-se.<br> EMENTA