DECISÃO<br>Trata-se de agravo interposto por MUNICÍPIO DE CURITIBA da decisão que inadmitiu o recurso especial dirigido contra o acórdão prolatado na Apelação n. 0001078-25.2025.8.16.0004.<br>Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau julgou procedente o pedido inicial, para declarar a ilegalidade da realização do desenquadramento retroativo da autora do regime de tributação fixa do ISS, bem como determinar seu imediato reenquadramento, determinando a restituição dos valores indevidamente pagos à título de ISS a ser apurado em fase de liquidação de sentença.<br>Da referida decisão, o Município recorrente interpôs apelação, tendo o Tribunal de origem negado provimento ao respectivo recurso, em acórdão assim ementado (fls. 255-279):<br>Ementa. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. ISS FIXO. SOCIEDADE SIMPLES DE MÉDICOS. ILEGALIDADE NO DESENQUADRAMENTO RETROATIVO. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO OBJETIVANDO A MANUTENÇÃO DO DESENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 166 DO CTN. RECURSO DESPROVIDO.<br>I. CASO EM EXAME<br>1.1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Curitiba contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para declarar a ilegalidade do desenquadramento retroativo da sociedade médica do regime de tributação fixa de ISS e determinar a restituição dos valores indevidamente pagos.<br>1.2. O Município alega que a sociedade explora mais de uma atividade, justificando o desenquadramento, e, subsidiariamente, requer a improcedência da restituição.<br>1.3. A autora, em contrarrazões, pleiteia o desprovimento do recurso.<br>II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO<br>2.1. Ilegalidade do desenquadramento retroativo da sociedade médica do regime de ISS fixo com base na natureza das atividades desenvolvidas.<br>2.2. Direito à restituição dos valores pagos indevidamente, com base no art. 166 do CTN.<br>III. RAZÕES DE DECIDIR<br>3.1. O art. 10 da LCM nº 40/2001 dispõe sobre o regime de tributação fixa do ISS para sociedades profissionais, aplicável desde que estas não possuam caráter empresarial.<br>3.2. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal confirma que o benefício do ISS fixo é aplicável às sociedades simples de profissionais liberais, desde que não haja a prevalência do "elemento de empresa" na prestação dos serviços.<br>3.3. No caso concreto, não restou comprovado pelo Município que a sociedade médica desenvolvia suas atividades com caráter empresarial. A emissão de nota fiscal referente a curso de extensão médica não descaracteriza a atividade profissional médica pessoal.<br>3.4. Quanto à restituição dos valores pagos indevidamente, a recorrida demonstrou que não houve repasse do ônus financeiro aos tomadores dos serviços, atendendo assim ao requisito do art. 166 do CTN.<br>3.5. STJ, AgInt no AREsp 1226637/SP; STJ, Jurisprudência citada: AgInt no AgRg no AREsp 504.567/SP.<br>IV. DISPOSITIVO E TESE<br>4.1. Recurso conhecido e desprovido.<br>4.2. Tese de julgamento: "A ausência de comprovação de que a sociedade médica desenvolve suas atividades com caráter empresarial mantém o direito ao regime de ISS fixo, nos termos do art. 10 da LCM nº 40/2001. Atendidos os requisitos do art. 166 do CTN, é cabível a restituição de valores pagos indevidamente."<br>O recurso especial foi interposto com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em que a parte recorrente aponta violação aos seguintes artigos:<br>a) 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei n. 406/1968, visto que é uma sociedade de médicos, também presta serviços de instrução (curso de extensão PALS), enquadrados no subitem 8.02 da lista da Lei Complementar n. 116/2003, além de serviços médicos (item 4), circunstância que afastaria o regime do ISS fixo;<br>b) 166 do CTN, pois a repetição do indébito exigiria prova de assunção do encargo financeiro pelo contribuinte de direito ou autorização do contribuinte de fato, visto que o ISS, recolhido sobre o preço, comporta repercussão e não teria sido demonstrada a não transferência do encargo nem a autorização.<br>Por fim, requer o provimento do recurso (fls. 286-292).<br>Contrarrazões apresentadas (fls. 305-311).<br>Na sequência, o recurso especial foi inadmitido (fls. 316-318).<br>Diante da decisão de inadmissibilidade, o agravante interpôs agravo em recurso especial (fls. 325-333).<br>Apresentada contraminuta (fls. 337-343).<br>É o relatório. Decido.<br>Satisfeitos os requisitos de admissibilidade do agravo, tendo em vista, notadamente, que a parte agravante impugnou, de forma suficiente, os óbices elencados na decisão de inadmissibilidade proferida pelo Tribunal de origem, passo ao exame do recurso especial.<br>De início, no que tange à controvérsia sobre o art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, vale destacar que, ao decidir sobre a possibilidade de reconhecimento da parte recorrida, FERRAZ FARIA ORTOPEDIA S/S, como detentora do direito de tributação do ISS na modalidade fixa, a Corte a quo, com base no acervo fático-probatório dos autos, adotou estes fundamentos (fls. 255-279, sem grifos no original):<br>Cinge-se a controvérsia quanto à legalidade do ato do Município de desenquadramento retroativo da sociedade médica do regime fixo do ISS, a partir de 19/4/2018, baseado no art. 10 da LCM 40/2001.<br>Estabelece o referido art. 10 da LCM 40/2001:<br> .. <br>Ainda, consigne-se que o art. 9º, §3º, do Decreto-Lei nº 406/68 estabelece a possibilidade de cobrança de ISS Fixo para as sociedades profissionais:<br> .. <br>Com o advento da Lei Complementar nº 116/2003, não houve a revogação do referido art. 10.<br>Seguindo a diretriz do art. 966, parágrafo único, do Código Civil , nos casos em que o exercício da profissão intelectual dos sócios das sociedades uniprofissionais (que compõem o seu objeto social) constituir elemento de empresa, ou seja, nos casos em que as referidas sociedades explorem seu objeto social de forma empresarial (com organização dos fatores de produção), elas serão consideradas sociedades empresárias.<br>Ainda, o art. 997 do Código Civil prevê os requisitos do contrato social das sociedades simples, entre os quais está a participação dos sócios nos lucros e perdas:<br> .. <br>Embora o contrato, de fato, não especifique como se dará a repartição dos lucros (mov. 1.3, autos de 1º grau), tal circunstância não denota, por si só, o caráter empresarial da sociedade.<br>Destarte, é certo que as sociedades uniprofissionais (formadas por profissionais intelectuais cujo objeto social é a exploração da respectiva profissão intelectual/técnica dos seus sócios) são, em regra, sociedades simples, uma vez que nelas poderá faltar o requisito da organização dos fatores de produção, como ocorre com os profissionais intelectuais que exercem individualmente suas atividades, enquanto que, o elemento de empresa no exercício de profissão intelectual faz com que o profissional intelectual receba a qualificação jurídica de empresário.<br>Portanto, a sociedade deixa de ser simples e passa a ser empresária quando a organização dos fatores de produção assumir o caráter principal e a atividade intelectual for secundária.<br>Nessa linha de raciocínio, citem-se os Enunciados nº 194 e nº 195 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal:<br>"Os profissionais liberais não são considerados empresários, salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.<br>A expressão "elemento de empresa" demanda interpretação econômica, devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual, de natureza científica, literária ou artística, como um dos fatores da organização empresarial".<br>No caso em análise o Município não conseguiu demonstrar o caráter empresarial da apelada, isto é, que o exercício da medicina está inserido na prestação de serviços com caráter empresarial, de modo que, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406 /68, a apelante faz jus ao recolhimento do ISS fixo.<br>Nesse sentido foram os fundamentos do magistrado na sentença (mov. 57.1):<br>Conforme o termo de início de procedimento administrativo fiscal de diligência (mov. 1.7, p. 21), é possível analisar que a sociedade está enquadrada de na forma do ISS-Fixo desde 01/01/2018. Ademais, consta que a nota fiscal nº 1553, motivo do desenquadramento, foi emitida em 19/04/2018 (mov. 1.5). No que tange o fundamento do Município sobre a suposta sociedade com vieses empresários, depreende-se do artigo 966, § único, do CC, de que "Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa". Nesse sentido, percebe-se que o contrato social é integrado unicamente por médicos, que desempenham atividade intelectual. Além disso, o serviço indicado na nota fiscal nº 1553 trata de curso de extensão na área médica, fato que demonstra, também, natureza intelectual para tanto<br>(..).<br>Sendo assim, não há o detalhamento suficiente para definir, em cognição exauriente, que a cumulação do serviço do item 4 da Lista de serviços com uma única nota fiscal com serviço distinto, porém ainda com a inteligência da área médica, caracterizaria o elemento de empresa passível a desenquadrar a autora do ISS-Fixo.<br>Oportuno repisar que a mera realização de curso de extensão em matéria diretamente relacionada à expertise médica não tem o condão de desnaturar a atividade da sociedade, de modo que não transborda do quanto disposto no art. 10, §2º, al. "p", da LCM nº 40 /2001.<br>Consequentemente, não há que se falar em descumprimento, por parte da sociedade autora, quanto à previsão do art. 10, inc. III, da LCM nº 40/2001. Como bem concluiu a PGJ em parecer (mov. 13.1):<br>Dessa maneira, ainda que conste do contrato social que a responsabilidade dos sócios pelas obrigações contraídas pela sociedade é limitada, de se observar que tal disposição, por si só, não é suficiente para afastar a característica essencial da autora, que é a de sociedade de médicos e sua responsabilidade perante terceiros.<br> .. <br>As argumentações utilizadas pela parte recorrente são no sentido de que a recorrida não faz jus ao enquadramento no regime do ISS fixo, pois além de prestar serviços médicos, também presta serviços de curso de extensão, conforme nota fiscal por ela própria emitida.<br>Contudo, o Tribunal de origem fundamentou o acórdão recorrido no sentido de que o contrato social é integrado unicamente por médicos, que desempenham atividade intelectual, sendo que o serviço indicado na Nota Fiscal n. 1553 trata de curso de extensão na área médica, fato que demonstra, também, a natureza intelectual, bem como não há o detalhamento suficiente para definir, em cognição exauriente, que a cumulação do serviço do item 4 da Lista de serviços com uma única nota fiscal com serviço distinto, também da área médica, caracterizaria o elemento de empresa passível a desenquadrar a recorrida do ISS-Fixo.<br>Observe-se que os argumentos para se alterar a conclusão adotada no caso de que os contribuintes não preenchem os requisitos do art. 9, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, considerando a fundamentação do acórdão recorrido acima transcrita, somente poderiam ter procedência verificada mediante reexame de matéria fático-probatória, o que demanda analisar e interpretar o contrato social para apuração do quadro societário e da índole uniprofissional não empresarial dos serviços prestados pela parte recorrente.<br>Todavia, não cabe a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar todo o conjunto de fatos e provas da causa, conforme preceituam os enunciados das Súmulas n. 7 e 5 do STJ, respectivamente: " a  pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" e " a  simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial".<br>Nesse norte:<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. OFENSA AO ART. 9º, §3º, DO DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADE DE ENGENHEIROS. CARÁTER EMPRESARIAL. AFASTAMENTO NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE PESSOAL. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7 /STJ.<br>1. Afastada a alegada ofensa ao art. 1.022 do CPC, eis que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a matéria posta em debate na medida necessária para o deslinde da controvérsia. Confira-se a ementa do julgado recorrido (fls. 311 e-STJ).<br>2. A motivação contrária ao interesse da parte não se traduz em maltrato ao artigo 1.022 do CPC/2015.<br>3. É cediço nesta Corte que a sociedade uniprofissional, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, goza do tratamento tributário diferenciado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, não recolhendo o ISSQN com base no seu faturamento bruto, mas sim no valor anual calculado de acordo com o número de profissionais que as integra. (EAREsp 31084/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ acórdão, Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 08/04/2021).<br>4. No caso dos autos, o acórdão recorrido expressamente afastou o caráter empresarial da sociedade, bem como reconheceu a responsabilidade pessoal dos sócios com base no contrato social, de modo que somente seria possível infirmar tais premissas através de revolvimento de matéria fático-probatória, o que encontra óbice no teor das Súmulas n. 5 e 7 desta Corte. A propósito: AgRg no REsp 1.242.490/PB, Rel. Ministro Sérgio kukina, Primeira Turma, DJe 17/09/2013.<br>5. Agravo interno não provido.<br>(AgInt no AREsp n. 2.423.127/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 20/12/2023; sem grifos no original.)<br>PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO GENÉRICA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, 700 E 1.022 DO CPC. SÚMULA N. 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS ARTS. 100, 106, I, 108, I, E 150 DO CTN. SÚMULA N. 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. ISS. HIGIDEZ DA CDA E CARATER EMPRESARIAL DA SOCIEDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS E NA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. DESCABIMENTO.<br> .. <br>IV - As sociedades uniprofissionais têm direito ao cálculo diferenciado do ISS, previsto no artigo 9º, parágrafo 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, quando os serviços são prestados em caráter personalíssimo e, assim, prestados no próprio nome dos profissionais habilitados ou sócios, sob sua total e exclusiva responsabilidade pessoal e sem estrutura ou intuito empresarial.<br>V - A conclusão da Corte de origem acerca do caráter empresarial da ora Agravante e da higidez do título executivo extrajudicial se deu a partir de minucioso exame de elementos fáticos e da interpretação de cláusulas contratuais, revelando-se inviável a revisão, em sede de recurso especial, à teor dos óbices contidos nas Súmulas ns. 05 e 07 desta Corte.<br> .. <br>VIII - Agravo Interno improvido.<br>(AgInt no REsp n. 2.161.807/SC, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 2/12/2024, DJEN de 5/12/2024; sem grifos no original.)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ISS. ART. 9º, § 3º, DO DECRETO LEI 406/68. SOCIEDADE DE ADVOGADOS. CARÁTER EMPRESARIAL. INEXISTÊNCIA. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS 5 E 7/STJ.<br>1. "Admitida a manutenção do regime de tributação privilegiada após a entrada em vigor da Lei Complementar 116/03, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, que sedimentou compreensão de que o art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei 406/68, o qual trata da incidência do ISSQN sobre sociedades uniprofissionais por alíquota fixa, não foi revogado pela Lei Complementar 116/03, quer de forma expressa, quer tácita, não existindo nenhuma incompatibilidade. Precedentes. (AgRg no AgRg no AgRg no REsp 1013002/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 18/03/2009)<br>2. Para que exista o direito à base de cálculo diferenciada do ISS, nos termos do art. 9º, § 3º do Decreto-lei 406/68, necessário que a prestação dos serviços seja em caráter personalíssimo e que não haja estrutura empresarial. Precedente: EREsp 866.286/ES, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 20/10/2010.<br>3. Tribunal de origem que, ao analisar os fatos e as provas dos autos, em especial o contrato social da requerida, constatou a ausência de caráter empresarial. A alteração destas conclusões demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme os óbices previstos nas Súmulas 5 e 7/STJ.<br>4. Agravo regimental a que se nega provimento.<br>(AgRg no REsp 1.242.490/PB, Rel. Ministro Sérgio kukina, Primeira Turma, DJe 17/09/2013; sem grifos no original.)<br>Por consectário lógico, a alegação da parte recorrente de violação ao art. 166 do CTN, no sentido de que a repetição do indébito exigiria prova de assunção do encargo financeiro pelo contribuinte de direito ou autorização do contribuinte de fato, visto que o ISS, recolhido sobre o preço, comporta repercussão e não teria sido demonstrada a não transferência do encargo nem a autorização, também não prospera.<br>Observe-se que a Corte a quo reconheceu a legitimidade da recorrida para a repetição do indébito, com base no acervo fático-probatório dos autos, adotou os seguintes fundamentos (fls. 270-278):<br>II. Restituição dos valores<br>O ISS é espécie de tributo que pode ter natureza direta ou indireta. Todavia, pode ser adotado, como no caso dos autos, o preço dos serviços como base de cálculo, a permitir a transferência do encargo financeiro ao tomador dos serviços, quando passa assumir a feição de tributo indireto.<br>A respeito da restituição dispõe o art. 166, do CTN: "A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la".<br>Esse entendimento foi consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do RESP 1131476/RS (Tema repetitivo 398):<br> .. <br>Portanto, para requerer a restituição do imposto recolhido a maior cabe ao postulante demonstrar que assumiu o encargo financeiro respectivo, ou, comprovar que o transferiu para os tomadores dos serviços, mas está autorizado a postular a repetição.<br>No caso dos autos, nota-se que a parte autora apresentou algumas notas fiscais emitidas demonstrando que o valor do ISS não foi incluído na cobrança dos serviços prestados (movs. 1.6). Veja-se:<br> .. <br>Ainda, extrai-se dos autos de processo administrativo que foi juntado um comprovante de pagamento da DAM (mov. 1.4, fl. 60-PDF, autos de 1º grau), qual seja, daquela que ensejou o desenquadramento. A exemplificar: Valor da DAM - R$ 142,91 (paga em 18/11 /2021); receita declarada 1540,00 (serviço prestado em 19/4/2018); valor líquido da nota fiscal: R$ 1445,29 (mov. 1.5, autos de 1º grau), o que comprova que o recolhimento foi efetuado pela sociedade e não houve repasse ao tomador. A citar:<br> .. <br>Por outro lado, imperioso mencionar que, em relação às cópias de algumas DAMs (mov. 27.3, 45.2, autos de 1º grau) informando que o imposto foi emitido em seu nome, não há como afirmar que o valores não foram repassados ao tomador, eis que, a notas fiscais respectivas não foram juntadas aos autos.<br>Destarte, em análise às notas fiscais emitidas após o desenquadramento e juntadas aos autos (determinação em 5/10/2021, retroativa à 19/4/2018, mov. 1.4, fl. 26-PDF), verifica- se que o ISS está destacado e não foi inserido no preço final do serviço, restando atendidos os requisitos do art. 166 do CTN.<br> .. <br>Destarte, no que se refere ao pedido de afastamento da condenação à restituição dos valores cobrados, invocando não cumprimento dos requisitos do art. 166 do CTN, também não assiste razão ao apelante.<br>No mais, quanto aos valores a serem restituídos, conforme disposto na sentença, deverão ser calculados quando da liquidação, a considerar a diferença entre o que foi recolhido e o que efetivamente é devido quando considerado o regime especial, eis que, a restituição deve se limitar ao valor comprovadamente recolhido a maior.<br>Quanto aos consectários incidentes sobre o montante a ser repetido, de ofício, procedo à adequação, para que estejam em consonância com as Súmulas e teses pertinentes à questão, especial ao Tema 905 dos recursos repetitivos do STJ, segundo o qual, nas condenações judiciais de natureza tributária, "A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas . na cobrança de tributo pago em atraso".<br>Assim, os valores a serem restituídos deverão ser corrigidos monetariamente a partir do pagamento indevido até o trânsito em julgado, pelo mesmo índice aplicado pelo Município de Curitiba/PR.<br>A partir do trânsito em julgado, incidirão juros de mora (Súmula 188/STJ), pela taxa SELIC, nos termos da EC 113/2021, englobando tanto os juros quanto a correção monetária.<br>Quanto à possibilidade de adequação de ofício, eis o posicionamento pacífico do STJ:<br> .. <br>Do exposto acima, voto no sentido de negar provimento ao recurso, nos termos da fundamentação.<br>Assim, considerando a fundamentação dos acórdãos acima transcrita, os argumentos utilizados pela parte recorrente - no sentido de que a repetição do indébito exigiria prova de assunção do encargo financeiro pelo contribuinte de direito ou autorização do contribuinte de fato - somente poderia ter a sua procedência verificada mediante necessário reexame de matéria fático-probatória , notadamente a reanálise das notas fiscais acostada.<br>Nesse contexto, como não cabe a esta Corte promover reanálise de fatos e provas, verifica-se também ser o caso de aplicação do enunciado da Súmula n. 7 do STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial").<br>Nesse sentido:<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO FUX NÃO CARACTERIZADA. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO. ART. 166 DO CTN. AFIRMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO, À LUZ DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA, DE TRATAR-SE DE TRIBUTO INDIRETO. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.<br> .. <br>2. Consoante jurisprudência firmada pela 1a. Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp. 1.131.476/RS, da relatoria do eminente Ministro LUIZ FUX, o ISS é espécie tributária que, a depender do caso concreto, pode se caracterizar como tributo direto ou indireto, e, somente quando assume feição indireta, exige do contribuinte comprovar que não transferiu o ônus financeiro ao contribuinte de fato, a teor do disposto no art. 166 do CTN.<br>3. No caso concreto, o Tribunal de origem, à luz do acerco fático-probatório da causa, notadamente das notas fiscais juntadas aos autos, afastou a legitimidade ativa à repetição por entender que o indébito reclamado fora recolhido pela sistemática indireta, comportando, assim, o repasse econômico da exação, e que a parte autora não fez prova acerca da não repercussão do tributo no preço praticado.<br>4. Nesse contexto, entendimento diverso do que ficou decidido no acórdão recorrido, no sentido de que o tributo, no caso, é indireto e suportado pelo consumidor final, demanda a análise dos aspectos fáticos-probatórios da causa, o que é vedado em sede de Recurso Especial, a teor da Súmula 7/STJ.<br>5. Agravo Interno da Empresa a que se nega provimento.<br>(AgInt no AREsp 1535625/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020; sem grifo no original)<br>TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ISS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. RESP 1.131.476/RS. PRESUNÇÃO DE REPASSE DO ENCARGO. ART. 12 DO DECRETO-LEI 509/1969.<br>1. Consoante a jurisprudência do STJ, o ISS pode assumir a natureza de tributo direto ou indireto (REsp 1.131.476/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 1º/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973), classificação essa que dependerá de análise, caso a caso, de existência de vinculação entre o valor auferido pelos serviços prestados e o tributo devido.<br>2. O Tribunal de origem assim se pronunciou sobre a controvérsia (fls. 179-182, e-STJ, grifou-se): "No caso dos autos, os valores cuja restituição se pretende foram retidos e pagos pela tomadora de serviços, Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo - SABESP (fls. 23/79). Por seu turno, a autora não comprovou ter assumido o encargo financeiro ou possuir autorização do tomador para requerer a repetição do indébito em nome próprio, conforme determina o artigo 166, do Código Tributário Nacional. A jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal tem entendimento de que o tabelamento dos valores dos serviços prestados pela ECT não tem o condão, por si só, de comprovar a ausência do repasse do encargo tributário ao tomador, pois não se pode presumir que o ISS tenha sido desconsiderado na composição dos referidos valores. (..) Nestes termos, é de ser reconhecida a ilegitimidade da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT para pleitear a restituição do ISS objeto destes autos, razão pela qual o processo comporta extinção, sem resolução do mérito".<br>3. A revisão dessa conclusão não encontra obstáculo na Súmula 7/STJ, uma vez que o acórdão recorrido chegou a ela com base não na prova dos autos, mas em presunção.<br> .. <br>7. Agravo Interno não provido.<br>(AgInt no REsp 1889036/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 26/04/2021)<br>Ante o exposto, CONHEÇO do agravo para NÃO CONHECER do recurso especial.<br>Sem honorários recursais, pois ausente condenação em verba de sucumbência, em favor do advogado da parte ora recorrida, nas instâncias ordinárias.<br>Publique-se. Intimem-se.<br>EMENTA<br>PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. SOCIEDADE MÉDICA. OFENSA AO ART. 9º, §3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. CARÁTER EMPRESARIAL. AFASTAMENTO NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE PESSOAL. POSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN SOBRE ALÍQUOTA FIXA. CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM BASEADA EM FATOS E PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. ÓBICES DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. RECONHECIMENTO PELA CORTE LOCAL DA AUSÊNCIA DE REPASSE DO ENCARGO, COM BASE EM NOTAS FISCAIS E DAMS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICES DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.