DECISÃO<br>Cuida-se de agravo em recurso especial de RICARDO VIEIRA BUENO contra decisão proferida no TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO que inadmitiu o recurso especial interposto com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido no julgamento da Apelação Criminal n. 1500356-13.2024.8.26.0540.<br>Consta dos autos que o agravante foi condenado como incurso nos crimes previstos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 1.200 dias/multa.<br>Recurso de apelação interposto pela defesa foi desprovido, em acórdão assim ementado (fls. 1121/1122):<br>DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. FORNECIMENTO DE MAQUÍNÁRIO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÕES MANTIDAS.<br>I. Caso em Exame<br>1. Ricardo Vieira Bueno Aysla Vanessa Martins Henriques Bueno foram condenados por tráfico de droga, além de condenados pela associação para o tráfico, este último com Raphael Henrique Martins Henriques e Cezar Aparecido Norberto da Costa. Ricardo e Aysla foram encontrados com grande quantidade de cocaína e maquinário para embalagem. Raphael foi condenado também por posse ilegal de arma de fogo. Cezar foi identificado como fornecedor de maquinário para embalagem de drogas.<br>II. Questão em Discussão<br>2. A questão em discussão consiste em (i) cerceamento de defesa pela não oitiva de testemunha; (ii) nulidade de provas por invasão de domicílio sem mandado; (iii) coação moral irresistível alegada por Ricardo; (iv) adequação social da posse de arma por Raphael; (v) nulidade das provas obtidas contra Cezar por suposta tortura e quebra de cadeia de custódia.<br>III. Razões de Decidir<br>3. As preliminares de cerceamento de defesa e nulidade de provas foram afastadas, pois a oitiva da testemunha foi considerada desnecessária e a entrada na residência foi justificada pela natureza permanente do delito de tráfico.<br>4. A alegação de coação moral irresistível por Ricardo foi considerada fantasiosa e não comprovada. A posse de arma por Raphael não foi considerada socialmente adequada. As provas contra Cezar foram consideradas válidas, sem evidência de tortura ou quebra de cadeia de custódia.<br>IV. Dispositivo e Tese<br>5. Recurso desprovido.<br>Tese de julgamento: 1. A entrada em domicílio sem mandado é justificada em casos de flagrante delito de tráfico. 2. A coação moral irresistível deve ser comprovada por elementos concretos. Legislação Citada: Lei nº 11.343/06, arts. 33, 34 e 35. Lei nº 10.826/03, art. 16. CPP, art. 158. Jurisprudência Citada: STJ, HC nº 349.248/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., D Je 19/05/2016. STJ, HC 718.604/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 5ª T., D Je 22/03/2022.<br>Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 1272/1276).<br>Em sede de recurso especial (fls. 1213/1236), a defesa aponta violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao pretender que seja aplicada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, em seu percentual máximo de 2/3 (dois terços).<br>Alega, ainda, ocorrência de nulidade em razão da invasão domiciliar, porquanto inexistente justa causa (fundadas razões), sendo que a diligência policial promovida no momento anterior ao ingresso no domicílio não constatou qualquer situação flagrancial.<br>Reitera que, nos termos da jurisprudência do STF, a posterior configuração da situação de flagrância não possui o condão de justificar o ingresso ilegítimo à residência, o que, por conseguinte, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada, contaminou as demais provas, as quais devem ser desentranhadas dos autos.<br>Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 1304/1316).<br>O recurso especial foi inadmitido no TJSP por incidência do óbice das Súmulas n. 283/STF, n. 07 e n 83 do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Em relação ao Tema 280 do STF foi negado seguimento ao Recurso Especial. No tocante ao segundo recurso especial interposto pela defesa, foi negado seguimento por incidência de preclusão consumativa. (fls. 1317/1320).<br>Em agravo em recurso especial, a defesa refutou os referidos óbices (fls. 1332/1343).<br>Contraminuta do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (fls. 1379/1383).<br>O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do agravo (fls. 1401/1404).<br>É o relatório.<br>Decido.<br>No que se refere à tese de violação ao domicílio, tem-se que o TJSP negou seguimento ao recurso especial. (fls. 1317/1320). Nesse compasso, consoante o disposto no art. 1.030, § 2º, do CPC, é cabível agravo interno contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no inciso I, b, deste mesmo artigo.<br>No caso, a defesa deveria ter interposto o agravo interno, conforme previsto no art. 1.030, §2º, do Código de Processo Civil - CPC.<br>Assim, a interposição de recurso diverso do previsto expressamente em lei torna-o manifestamente incabível, o que afasta, inclusive, o princípio da fungibilidade recursal, uma vez que não há dúvida objetiva acerca do recurso cabível.<br>A propósito:<br>DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO NÃO CONHECIDO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONTRA DECISÃO DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DE RECURSO. ERRO GROSSEIRO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.<br>I. Caso em exame<br>1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de agravo em recurso especial, fundamentada no art. 21-E, V, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, por ser incabível contra decisão que nega seguimento a recurso especial.<br>2. O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso especial com base no art. 1.030, I, "b", do Código de Processo Civil, em razão da incidência do Tema Repetitivo n. 1168 do STJ, que trata da autonomia dos tipos penais dos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.<br>II. Questão em discussão<br>3. A questão em discussão consiste em saber se é cabível a interposição de agravo em recurso especial contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base no art. 1.030, I, "b", do CPC, ou se tal interposição caracteriza erro grosseiro, afastando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal.<br>III. Razões de decidir<br>4. A interposição de agravo em recurso especial contra decisão que nega seguimento a recurso especial na origem caracteriza erro grosseiro, afastando a possibilidade da aplicação do princípio da fungibilidade recursal.<br>5. O recurso cabível contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do CPC, é o agravo interno, conforme previsto no art. 1.030, §2º, do CPC.<br>6. A decisão agravada corretamente entendeu inaplicável o princípio da fungibilidade, visto que a parte interpôs recurso manifestamente incabível na situação.<br>IV. Dispositivo e tese<br>7. Agravo regimental desprovido.<br>Tese de julgamento: "1. A interposição de agravo em recurso especial contra decisão que nega seguimento a recurso especial na origem caracteriza erro grosseiro, afastando a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 2. O recurso cabível contra a decisão que nega seguimento ao recurso especial, com fundamento no art. 1.030, I, "b", do CPC, é o agravo interno."<br>Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.030, I, "b"; CPC, art. 1.030, §2º; RISTJ, art. 21-E, V. Jurisprudência relevante citada:<br>STJ, AgRg na Rcl 46.356/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 31.10.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.438.548/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17.09.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.405.455/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 06.02.2024.<br>(AgRg no AREsp n. 2.644.531/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.)<br>No que concerne a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TJSP rechaçou o pleito defensivo de aplicação da minorante com estes fundamentos: (fls. 1275/1276):<br>A Turma Julgadora afastou a preliminar arguida e concluiu pela legalidade da ação policial.<br>O mesmo se pode dizer quanto à incidência da causa especial de diminuição de pena, porque foi apontada a expressiva quantidade de droga (mais de dezoito quilos de cocaína), maquinário e material comumente utilizados para embalar droga, e principalmente porque ao manter a condenação pelo delito de associação criminosa, a Turma Julgadora concluiu que o Embargante se dedicava às atividades criminosas.<br>Havia uma estrutura organizada, com divisão de tarefas, constituída a empresa secreta com a finalidade de traficar drogas, e em tais circunstância, o agente não pode ser beneficiado com o tráfico privilegiado, favor legal que o legislador destinou ao agente que pratica o tráfico miúdo, basicamente aquele que comercializa droga para sustentar o próprio vício, e esse decididamente não é o perfil do Embargante.<br>O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.<br>Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, as circunstâncias da apreensão das drogas ou da prisão em flagrante, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.<br>No caso, a condenação por associação ao tráfico de drogas impede a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Com efeito, o entendimento exarado na origem está em harmonia com jurisprudência do STJ.<br>Nesse sentido:<br>PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. REGIME FECHADO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.<br>1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.<br>2. Como cediço, "não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria" (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020) 3. Hipótese em que as sanções iniciais foram elevadas no dobro do mínimo legal com fundamento na natureza e na expressiva quantidade do entorpecente apreendido (51,6 kg de cocaína), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas e de associação para esse fim (5 a 15 anos e 3 a 10 anos de reclusão ).<br>4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.<br>5. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. Precedentes.<br>6. Estabelecida a sanção em patamar superior a 8 anos de reclusão, o regime fechado é o adequado para o início do cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do Código Penal.<br>7. Agravo regimental não provido.<br>(AgRg no HC n. 802.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023.)<br>Ante o exposto, conheço parcialmente do agravo, para conhecer em parte do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, negar-lhe provimento.<br>Publique-se.<br>Intimem-se.<br>EMENTA